高等法院  20190301
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
原判決關於被告販賣第二級毒品部分(含沒收)暨定應執行刑部分均撤銷
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月,扣案之行動電話(不含門號SIM卡)壹支,黑色電子磅秤(型號:CR2032*1)壹個,分裝袋玖拾肆個均沒收,未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又販賣第二級毒品,處有期徒刑參年玖月,扣案之行動電話(不含門號SIM卡)壹支,黑色電子磅秤(型號:CR2032*1)壹個,分裝袋玖拾肆個均沒收,未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
其他上訴駁回
甲OO上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑肆年伍月
原審判決
原審主文
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年捌月,未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又販賣第二級毒品,處有期徒刑參年玖月,未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,處有期徒刑柒月,扣案第二級毒品甲基安非他命柒包(含包裝袋共柒只,驗餘淨重共貳拾陸點壹參壹伍公克),均沒收銷燬之
應執行有期徒刑肆年伍月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴以供出毒品來源請求減輕其刑,雖無理由,惟原判決既
有上開瑕疵,自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品罪之2罪暨
定執行刑部分均予撤銷
被告上訴以原判決此部分量刑太重,仍請求減輕其刑為由,指摘
原判決不當,惟此部分經原判決逐一剖析,並就卷內證據資料參
互審酌,本件被告確實有如事實欄一、(二)所示之持有第二級毒品
之犯行,且已審酌關於刑法第57條各項事由,其未提新事證上訴
再請求減輕刑度,並無理由,應予駁回
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品,未經O可,不得販賣、持有,竟分別為下列行
為:
二級毒品甲基安非他命1次另涉施用第二級毒品部分,則不另為不
受理之諭知,詳後理由欄第六項之說明)
又檢察官、被告甲OO及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準
備程序、審理時,對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之
供述,包括供述證據、O書證據等證據,就證據能力均未表示爭
執,且迄O詞辯論終結前並未聲明異議,亦無顯有不可信之情況與
不得作為證據之情形,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據應屬適
當,是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定,本院所引用供述證
據及O書證據等,均有證據能力
從而,除有反證可確認販毒者係另基於某非圖利本意之關係外,
茍無任何利益可圖,被告實無鋌而走險,冒然將毒品販賣予與其
無何深切情誼關係之O秉宏之可能,顯見被告確係基於營利意圖而
販賣,且所販入之價格較售出之價格低廉,而得以從中賺取差價
牟利,至屬灼明
(一)核被告就犯罪事實一(一)所為,均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪
就犯罪事實一(二)所為,係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品
純質淨重20公克以上罪
被告就犯罪事實一(一)前後2次因販賣而持有第二級毒品甲基安非
他命之低度行為,應各為其販賣甲基安非他命之O度行為所吸收,
不另論罪
(二)被告所為上開2次販賣第二級毒品犯行、1次持有第二級毒品純
質淨重20公克以上犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
(三)刑之減輕事由:1.毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用:
(1)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
(2)被告就犯罪事實一(一)所示之2次販賣毒品甲基安非他命犯行,
業於警詢、偵訊及原審及本院審理時均自白不諱,是就被告上開
2次犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
2.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用:(1)按毒品危害
防制條第17條第1項規定所稱「供出毒品來源,因而O獲其他正犯
或共犯者」,係指被告供出毒品來源之有關資料,諸如其他正犯
或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等,使調
查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「O獲」其他正
犯或共犯,始克相當,非謂被告一有「自白」,供述毒品之來源
,即應依上開規定予以減輕或免除其刑(最高法院102年度台上字
第730號判決參照)
(2)被告雖主張其已供出毒品來源,應依毒品危害防制條例第17條第
1項規定減輕其刑
惟被告雖於警詢、偵訊時,或供述本案所販賣之毒品係來自於上
游綽號「柚子」之男子,或陳稱係另在臺北市杭州南路FUNKY某夜店
向不認識之陌生人所購買乙節,惟對於該「柚子」之真實姓名、
住所或聯絡址,於警詢及偵查時均未提供足資辨別或可得確認其
身分之具體特徵或資料,檢警因而無從據被告前開供述而追查綽
號「柚子」等男子是否為本案之共犯或上游等情,有臺灣臺北地
方檢察署107年10月1日、新北市政府警察局永和分局107年9月17日覆
函暨所附職務報告、公務電話紀錄及蒐證照片等件(見原審卷第
163至166頁),自無從由目前之卷證資料,得以確認被告所供之綽
號「柚子」即其於本案所販毒品之來源,甚且警察、檢察官亦未
能由被告前揭所供,而實際O獲綽號「柚子」者到案
」,經本院依被告所提供之年籍資料查詢及函請新北市政府警察
局永和分局查詢結果,仍未因被告供述O獲其他正犯或共犯,有本
院戶役政等資訊查詢表、本院被告前案紀錄表、新北市政府警察
局108年1月15日新北永刑字第1083781438號函在卷可稽(見本院卷第8
2、88、94頁),是本案尚無從認已符毒品危害防制條例第17條第1項
規定之「O獲」要件,自不能依該規定減輕其刑
3.本件無刑法第59條規定之適用:(1)按刑法第59條規定之酌量減輕
其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般
同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適
用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
(2)被告另主張其所犯販賣第二級毒品罪有情輕法重堪以憫恕情形
,應依刑法第59條酌減其刑
惟販賣第二級毒品雖為最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪,然被告
業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,其最低度刑
均已大幅降低,已足使之為適當刑罰制裁,況毒品具成癮性,施
用者由起初好奇嘗試,漸次加重進而續陷泥沼,終至無法自拔者
多不可數,進而作奸犯科,販毒者既販賣毒品戕害國民身心健康
,並經國家O令查緝,被告無視政府禁令,破壞社會治安,所為已
無可取之處,在客觀上實不足引起一般人之同情,且本案亦無任
何足堪憫恕之具體事證而有宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形
,是被告主張再依刑法第59條規定酌減其刑,尚難憑採
(一)原審就此部分以被告犯罪事證明確,據以論罪科刑,固非無見
,惟O:扣案之行動電話1支、黑色磅秤(型號:CR2032*1)1個、分
裝袋94個,均係被告所有供其販賣第二級毒品所用之物,然原審
漏未諭知沒收,即有未洽
被告上訴以供出毒品來源請求減輕其刑,雖無理由,惟原判決既
有上開瑕疵,自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品罪之2罪暨
定執行刑部分均予撤銷
(二)爰審酌被告前有施用毒品經O以觀察、勒戒之紀錄,有卷附前
案紀錄表可佐,其自知悉國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴,
且亦知一般施用者為圖購買毒品解癮,往往不惜耗費鉅資以致散
盡家財,非但可能連累親友,甚或鋌而走險實施各類犯罪,對社
會治安造成潛在風險甚鉅,惟被告竟為賺取不法利益,無視國家
杜絕毒品之O令峻刑,猶從事殊值非難之販毒行為供交易對象使用
,惟念被告犯罪後坦承犯行之態度,並審酌其於本案販賣之金額
各為5000元、10000元,販賣對象僅1人,兼衡被告犯罪之動機、目的
係一時貪利、所獲利益非多、國中畢業之智識程度、家境勉持之
經濟狀況等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑
(三)沒收部分:1.扣案之行動電話(不含門號SIM卡)1支、黑色磅秤
(型號:CR2032*1)1個、分裝袋94個,均為被告供事實欄一、(一)
所示各次販賣第二級毒品所用之物,業據被告於本院審理時供承
在卷(見本院卷第110頁),均應依毒品危害防制條例第19條第1項
規定宣告沒收
原審卷第10頁),均係其因犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所
得之財物,雖均未扣案,仍應依刑法第38條之1第1、3項規定,宣
告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(一)原審就此部分以被告犯罪事證明確,適用毒品危害防制條例第
11條第4項、第18條第1項前段,刑法第11條等規定,並審酌被告前
有施用毒品經O以觀察、勒戒之紀錄,知悉國家對於查緝毒品禁令
,其非法持有逾量第二級毒品供己施用,所為不僅戕害自我身心
,對社會治安亦產生潛在威脅,所為殊應非難,惟念犯罪後坦承
犯行之態度,並審酌其持有毒品之數量(純質淨重共26.1866公克
),及被告犯罪之動機、目的、所獲利益等一切情狀,量處有期
徒刑7月
復就沒收說明:扣案之第二級毒品甲基安非他命7包(含包裝袋共
7只,驗前淨重共26.4440公克,驗餘淨重共26.1315公克、純質淨重共
26.1866公克),其毒品成分業經驗明無訛,已如前述,不問屬於犯
人與否,應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,宣
告沒收銷燬之
被告上訴以原判決此部分量刑太重,仍請求減輕其刑為由,指摘
原判決不當,惟此部分經原判決逐一剖析,並就卷內證據資料參
互審酌,本件被告確實有如事實欄一、(二)所示之持有第二級毒品
之犯行,且已審酌關於刑法第57條各項事由,其未提新事證上訴
再請求減輕刑度,並無理由,應予駁回
(一)被告甲OO撤銷改判(即2次販賣第二級毒品罪部分)與上訴駁回
(即持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分)所處之刑,定
應執行刑如主文第4項所示
(二)被告經宣告多數沒收部分,應依修正後刑法第40條之2第1項規
定併執行之
(一)公訴意旨另以:被告於購得上開第二級毒品甲基安非他命7包
後(純質淨重共26.1866公克),旋於105年11月26日21時許在其上開租
屋處,取出微量甲基安非他命施用1次,因認被告尚涉有毒品危害
防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌
(二)按起訴之程序違背規定者,應諭知不受理之判決,且得不經O
詞辯論為之,刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文
再按92年7月9日修正公布,93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第
20條、第23條規定,係就施用第一、二級毒品者,所為係「初犯
」、「5年內再犯」或「5年後再犯」,而異其刑事處遇程序,其規
定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年,經觀察、勒戒或
強制戒治後,應為不起訴處分或不付審理之裁定,亦即以觀察、
勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追
2.本件被告被訴施用第二級毒品之時點即105年11月16日21時許,距被
告前開觀察、勒戒執行完畢之97年1月4日,已逾5年,且其間被告
未曾再犯毒品危害防制法第10條第1項或第2項之罪,自屬經觀察、
勒戒執行完畢釋放後「5年後再犯」之情形,依前開說明,本件
被告合於5年後再犯情形,檢察官原應先聲請法院裁定令被告入觀
察勒戒處所執行觀察、勒戒,竟逕行起訴,其起訴程序自屬違背
規定,然因檢察官認此與前開判決有罪之被告持有第二級毒品純
質淨重20克以上部分為吸收犯之實質上一罪關係,應不另為不受
理之諭知,原審同此見解,並無不合
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、
第19條第1項,刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之
2第1項、第51條第5款,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院102年度台上字第730號判決參照
名詞
低度行為 1 , 分論併罰 1 , 吸收犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   5

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   2

刑法,第11條,11,法例   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第6項,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第23條,23,A   1

毒品危害防制條例,第20條,20,A   1

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   1

刑法,第59條第2項,59,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條第4項,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第38條之13,38-13,A   1

刑法,第38條之1,38-1,沒收   1

刑法,第10條第2項,10,法例   1

刑法,第10條第1項,10,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第307條,307,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第303條第1項,303,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1