高等法院  20190315
上訴 , 不服 第一審判決  |  
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯
| 律師
主文
原判決關於未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分暨應執行刑部分均撤銷
甲○○未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,累犯,處有期徒刑貳年,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案改造手槍壹支(含彈匣壹個,槍枝管制編號:○○○○○參○○○○號)及子彈拾壹顆,均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
其餘上訴駁回
上開撤銷改判暨上訴駁回部分,應執行有期徒刑參年
原審判決
原審主文
甲OO未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,累犯,處有期徒刑參年陸月,併科罰金新臺幣陸萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案改造手槍壹支(含彈匣壹個,槍枝管制編號:壹壹零貳壹參柒伍柒玖號),子彈拾壹顆,均沒收
又共同意圖使女子與他人為性交之行為,而O留以營利,累犯,處有期徒刑壹年伍月,未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又明知為禁藥而轉讓,累犯,處有期徒刑柒月
有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年
上訴人  :  甲O O
上訴理由
此外,卷內復無得確信被告有公訴意旨所指非法製造槍、彈犯行
之證據,從而,本件既無其他足以認定被告確有非法製造槍枝、
子彈之客觀積極證據,自難僅憑被告上開真實性不足之自白,即
遽認被告有非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯行
另證人O佳鴻於警詢之證述,僅能證明被告有媒介、O留0000000A為性
交易之事實,尚難以此認定被告有上開公訴意旨所指之犯行
且原判決已詳予說明其量刑審酌之理由,經核並無逾越法定刑度
或濫用權限,致明顯失出失入情形,難認原審判決之量刑有何違
法或不當,被告上訴意旨指摘原判決未說明其量刑審酌事由云云
,即無理由
且刑法第231條第1項圖利O留性交罪之法定最重本刑為5年以下有期
徒刑,原判決僅科處有期徒刑1年5月,已屬從法定刑之低度刑予以
量刑,被告上訴意旨稱:被告之智識程度非高、此部分犯罪所生
危害非大,犯罪所得僅7,500元云云,而求為減輕其刑,其此部分
之上訴並無理由,應予駁回
判決節錄
而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得,依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定,均有證據能力,合
先敘明
(一)核被告於事實欄一所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例
第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪
而未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,
如所持有客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令
同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪
,不發生想像競合犯之問題
若同時持有二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則
為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院82年度台上字第5303
號判決參照)
被告同時持有上開具有殺傷力之子彈18顆,應僅論以一罪,其以一
持有行為犯上開2罪名,為想像競合犯,應從一重之非法持有可
發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷
又被告就事實欄二所為,係犯刑法第231條第1項之圖利O留性交罪
被告、O明義、O世明就事實欄二之犯行間,有犯意之聯絡及行為之
分擔,為共同正犯(公訴人漏載被告、O明義、O世明為共同正犯
,應予補充),而被告與其他成員共同媒介進而O留女子與男客為
性交易行為,其媒介之低度行為應為O留之高度行為吸收,不另
論罪
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者(最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照)
被告、O明義、O世明自106年1月6日起至106年1月9日為警查獲止,係
基於意圖使女子與他人為性交行為而多次O留性交易以營利之行為
,本質上即含有反覆實施性質,應論以集合犯之實質上一罪
(二)公訴意旨雖認:被告基於製造改造手槍及子彈之犯意,於
105年10月間,於「叢林玩客」網站購買道具槍及子彈共18顆後,在
不詳處所,以電鑽將該道具槍之槍管鑽通,製造成具有殺傷力之
改造手槍,復將子彈自行裝填底火,製成具殺傷力之子彈後而持
有之,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可
發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第1項未經許可製造子
彈等罪嫌等語,然:1.按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認
定犯罪事實
被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之
證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法第154條第2項、第156條
第2項、第301條第1項分別定有明文
且刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自
白之真實性
而被告於警詢時固供承:伊是於網路上以1萬4,000元購買道具槍,
買回來的道具槍槍管只剩約2-3公分未通,伊就自己拿電鑽鑽通槍
管,之後再把槍管裝回去至於子彈,伊也是於網路上以每顆80元購
買子彈(未裝填火藥)20-30顆,買回來後再自己裝填火藥等語(見
偵卷(一)第8頁反面),於偵查中供承:伊差不多是在105年10月底
、11月初時上網買道具槍,伊改造的部分就是將槍管用電鑽鑽通
而已,鑽通後就可以擊發了,子彈的火藥是伊自己裝填的等語(
見偵卷(一)第110頁),惟被告對於其究係如何改造槍枝、子彈使之
具有殺傷力過程,僅略稱:以電鑽鑽通槍管、子彈火藥是自己裝
填等語,並未詳述其如何改造槍枝、裝填子彈火藥之具體細節,
且本案並未扣得任何改造工具,是其於警詢及偵查中自白之內容
、陳報狀認罪之內容均未臻詳盡,真實性尚有疑義
此外,卷內復無得確信被告有公訴意旨所指非法製造槍、彈犯行
之證據,從而,本件既無其他足以認定被告確有非法製造槍枝、
子彈之客觀積極證據,自難僅憑被告上開真實性不足之自白,即
遽認被告有非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯行
3.公訴意旨認被告所為係犯同條例第8條第1項之未經許可製造可發
射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項未經許可製造子
彈罪,容有未恰,業如前述,然因被告非法持有可發射子彈具殺
傷力槍枝、子彈之犯行,仍在起訴書所載之同一基本社會事實範
圍內,且起訴書犯罪事實欄已敘及被告此部分非法持有槍、彈行
為,本院自得變更起訴法條後予以審理
(三)公訴意旨另認:被告明知代號0000000A之泰國籍女子係以旅遊
名義入境臺灣,竟基於意圖營利而利用他人不能、不知或難以求
助之處境、並基於以強暴、脅迫、恐嚇等其他違反本人意願之強
迫方式,使人從事性交易等之犯意,自106年1月6日至9日止,每次
與0000000A見面,均隨身攜帶上開改造手槍,並使0000000A得以看見
該改造手槍,若該0000000A不願性交易則動輒怒罵威嚇,使0000000A心
生忌憚而與O佳鴻等男客持續從事性交易工作,於短短3日內即接
客高達15人次,因認被告係犯刑法第231條之1第1項之意圖營利以恐
嚇、監控方法使女子與他人為性交行為罪及違反人口販運防制法
第31條第1項之意圖營利而利用他人不能或難以求助之處境使人從
事性交易罪等罪嫌
這次她來台灣,本來是替斗六O邊的人工作,但她傳LINE問伊在哪裡
,伊原本以為她在泰國,她說她在斗六,說別人用伊的名字把她
騙到斗六,伊就跟陳昀靖下去斗六將她帶上來臺北,並且賠對方
1萬3千多元,帶她到新莊路222號5樓B室,時間大約是在106年1月5、
6日左右,伊只負責照顧她生活起居,客人是由綽號「阿忠」之
人負責,房子是由O世明租,她接一個客人收2500元,伊要給她1300
元,剩下1200元阿忠會叫人過來拿其中700元,阿忠說其中有200元是
要給租房子的O世明,所以伊跟阿忠各拿500元,伊並沒有用暴力脅
迫她賣淫,也沒有把槍放在桌上跟她講話等語(見偵卷(一)第11
0頁反面至第111頁),又於106年8月24日偵查中供稱:伊沒有威脅00
00000A賣淫,也沒有每次都讓0000000A看到槍,伊有槍是怕有人找0000
000A麻煩,且伊當時被通緝,伊沒有限制0000000A自由,還有拿鑰匙
給她,監視器主要是讓0000000A也可以看外面的情形等語(見偵卷(
二)第33頁至第34頁),被告之辯稱前後一致,且尚無顯違背常理之
處,不能遽認其所辯為不實
就證人0000000A於106年1月9日於警詢時證述其來臺灣係從事賣淫工作
,被告並無以強暴、脅迫方式逼伊接客等情,卻又於同日偵查中
改稱被告身上有槍枝、炸彈類,及被告與「卡爾」有脅迫、逼伊
接客等語,再於106年1月10日警詢時又稱伊不同意賣淫,是被告亮
槍脅迫伊接客等語,證人0000000A為前開證述時已受警方保護,被
告亦尚未到案,已能自由陳述,然其前後證述顯有歧異,且若如
證人0000000A所述,其房間內有室內電話可以使用,其已有對外連絡
之工具,被告若係以違反證人0000000A意願使其從事性交易,卻仍
放置電話於證人0000000A使用之房間內,顯然有違常理,此外復無
其他具體事證可資佐證,證人0000000A之證述尚難以遽加採信
是公訴意旨認被告本件所為事實欄二犯行係涉犯刑法第231條之1第
1項之意圖營利以恐嚇、監控方法使女子與他人為性交行為罪及違
反人口販運防制法第31條第1項之意圖營利而利用他人不能或難以
求助之處境使人從事性交易罪等語,依上述理由,容有未洽,惟
其起訴之基本社會事實相同,本院爰逕予變更起訴法條而為裁判
(四)被告前因毒品等案件,經法院分別判處有期徒刑確定,再
經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第3665號裁定應執行有期徒刑2年
4月確定,並與另案應執行之拘役、有期徒刑之殘刑等接續執行
,於104年8月4日執行完畢出監,此有本院被告前案紀錄表在卷可參
,被告於受有期徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期
徒刑以上之各罪,均為累犯,均應依刑法第47條第1項規定加重其
刑
(五)所謂槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所規定之自首,固
非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要,而於
對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺
雖由被告之女友係因槍擊身亡及員警在在被告之身體搜得彈殼等
節,警方固得以主觀上懷疑被告有持有槍械之可能,惟此僅屬警
方依其辦案經驗所為之推測,警方實尚未有確切之根據得為合理
之可疑,因此,於警方尚無確切之根據前,被告主動帶同警方,
前往槍枝藏放地點,而報繳其持有之手槍,向員警坦承其持有本
案槍枝,並經警當場查扣該槍,被告復於警詢坦承持有槍枝,則
被告所為即已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首要件,
爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定,就被告所犯之未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪,減輕其刑,並依
法先加後減之
被告所犯上開各罪間,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
三、部分撤銷原判決之理由:被告於有偵查犯罪職權公務員發覺
犯罪前,即自首其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍犯行,已如前述,原審判決未就此部分論以自首,尚有未當
被告以其此部分所犯之罪,符合自首為由,提起上訴,此部分之
上訴即有理由,原審判決既有上開違誤,即應由本院將原判決關
於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分暨定應
執行刑部分均撤銷,並自為判決
經查,原審判決於量刑時,已依行為人之責任為基礎,審酌被告
被告不思以正道取財,反媒介外籍女子與他人為性交易,並從中
牟取利益,所為已破壞社會善良風俗,兼衡其、犯罪後已坦承犯
行之態度、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節
等一切情狀,就其所犯共同圖利O留性交罪部分,科處有期徒刑1年
5月,並就其犯罪所得7,500元,依刑法第38條之1第1、3項規定諭知
沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
,經核原判決此部分之認事用法均無違誤
且原判決已詳予說明其量刑審酌之理由,經核並無逾越法定刑度
或濫用權限,致明顯失出失入情形,難認原審判決之量刑有何違
法或不當,被告上訴意旨指摘原判決未說明其量刑審酌事由云云
,即無理由
且刑法第231條第1項圖利O留性交罪之法定最重本刑為5年以下有期
徒刑,原判決僅科處有期徒刑1年5月,已屬從法定刑之低度刑予以
量刑,被告上訴意旨稱:被告之智識程度非高、此部分犯罪所生
危害非大,犯罪所得僅7,500元云云,而求為減輕其刑,其此部分
之上訴並無理由,應予駁回
五、科刑理由及定應執行刑部分:爰審酌被告未經許可,逕持有
具殺傷力之改造手槍,而槍枝係具有高度危險性之違禁物,使用
時動輒造成死傷,對社會秩序及安寧之危害甚鉅,所為殊值非難
,兼衡其持有槍枝之行為期間、犯罪後已坦承犯行之態度、智識
程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀,就
其所犯未經許可持有具殺傷力改造手槍罪部分,量處如主文第2項
所示之刑,並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準
本院具體審酌被告所犯各罪之整體犯罪過程,自各行為彼此間之
關聯性以觀,衡酌其所犯各罪之犯罪時間、各罪對法益侵害之加
重效應,及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價
,就撤銷改判部分(即未經許可持有具殺傷力改造手槍罪部分)
及上訴駁回部分(即圖利O留性交罪部分),定其應執行之刑(原
判決關於轉讓禁藥部分,因未提起上訴,已判決確定),如主文
第4項所示
六、沒收部分:扣案之改造手槍1支(含彈匣1個)及鑑定機關試射
後所餘之子彈11顆,均屬違禁物,應依刑法第38條第1項規定宣告
沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、第300條,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、
第12條第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第55條
、第42條第3項、刑法第51條第5款,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項,18,A
判例
最高法院82年度台上字第5303號判決參照
最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照
名詞
低度行為 1 , 共同正犯 1 , 集合犯 2 , 分論併罰 1 , 想像競合 3
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第42條第3項,42,易刑

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

引用法條

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項,18,A   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第231條第1項,231,妨害風化罪   2

刑法,第231條之1第1項,231-1,妨害風化罪   2

刑事訴訟法,第156條第2項,156,總則,證據,通則   2

人口販運防制法,第31條第1項,31,罰則   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第1項,8,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第1項,12,A   1

刑法,第55條,55,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第42條第3項,42,易刑   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑法,第38條之13,38-13,A   1

刑法,第38條之1,38-1,沒收   1

刑法,第231條第4項,231,妨害風化罪   1

刑法,第231條第2項,231,妨害風化罪   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第8條第1項,8,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第12條第1項,12,總則,法院之管轄   1