高等法院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第271條第1項,殺人罪 | 刑法第19條第2項,刑事責任 | 刑法第271條第2項,殺人罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯殺人未遂罪,兩罪,各處有期徒刑肆年,肆年陸月,應執行有期徒刑伍年肆月
扣案之菜刀壹把沒收
原審判決
原審主文
甲OO犯殺人未遂罪,處有期徒刑肆年拾月,應於刑之執行完畢或赦免後,令入相當處所,施以監護參年
扣案之菜刀壹把沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(一)原審予以論罪科刑,固非無見,惟查,被告先後持刀砍殺O誌
軒、O文二人,乃不同之生命法益,其犯意各別,行為互殊,自應
予分論併罰,原判決認係一行為觸犯數罪名,依想像競合犯從一
重處斷,其適用法則尚有未洽,被告上訴意旨指摘原判決量刑過
重,被告辯護人則為其辯護稱沒有殺人犯意云云,雖均為無理由
,然原判決既有如上之瑕疵,自應由本院予以撤銷改判,爰以行
為人之責任為基礎,審酌被告因與哥哥個性不合,而外出流浪,
其與告訴人O誌軒、O文二人素昧平生,竟任意翻動O文所有之機車
置物籃,並以腳踢安全帽而引發事端,經制止後,突自後腰部取
出預藏之菜刀,先後持刀揮砍告訴人二人之要害部位,對告訴人
二人之生命及身體法益造成嚴重侵害,足見其對於他人生命價值
之漠視,且在深夜凌晨當街持刀殺人,造成社會極度不安,危害
社會安寧甚鉅,兼衡告訴人二人所受之傷勢及影響程度非輕,暨
被告之犯罪動機、目的、手段、高職畢業、目前無業、患有上開
疾病,以及犯後雖坦承犯行,然迄未與告訴人達成和解之犯後態
度等一切情狀,分別量處如主文第二項所示之刑,並定其應執行
之刑,以資懲儆
又本件雖為被告上訴,惟本院係因原審判決適用法條不當而予以
撤銷,是依刑事訴訟法第370條但書規定,自無不利益變更禁止原
則之適用,附此敘明
判決節錄
原判決撤銷
一、甲OO罹患「思覺失調症、酒精使用疾患」,係因有精神障礙,
致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低之人,其於
民國107年6月1日凌晨1時38分許,行經新北市○○區○○街000號之
滷味攤前,酒後翻動停放在路旁滷味攤老闆O文所有之機車置物籃
,並將安全帽放在地上以腳踢至對街,而與滷味攤老闆O文及其
妻周郭水蓮發生口角後欲離開現場之際,因見在旁之O誌軒趨步上
前欲阻止其離開,竟突自腰後取出預藏菜刀1把(全長30公分,刀
刃長16.7公分),其主觀上明知所持上開菜刀,係具有相當長度、
質地堅硬、極為鋒利而具殺傷力之利刃,倘持該菜刀朝人體之頭
、頸部揮砍,因頭部內有人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等重
要器官,頸部亦係人體主要動脈之所在,均係極為脆弱之要害部
位,有可能因上開要害部位損傷或大量失血而導致死亡之結果,
竟仍基於即使造成他人死亡之結果,亦不違背其本意之殺人不確
定故意,持上開菜刀朝O誌軒之頭、頸部猛力揮砍2刀,其中第1刀
因O誌軒舉起左手抵擋而砍中O誌軒之左前臂及左肩部位,第2刀則
因O誌軒遭砍後轉身逃離而未能砍中
甲OO乃又另行起意,亦基於殺人之不確定故意,轉而朝在旁O文之
頸部及手臂揮砍數刀,見O文遭砍而站立不穩倒地後,再持刀上前
朝O文猛力揮砍2刀,且其中1刀係朝O文之頭、頸部揮砍,並以身體
將O文壓制在地,O文遭甲OO持刀揮砍期間則舉手奮力阻擋,隨後
在旁之攤販吳東遙及另一路人則分別持椅子及安全帽上前揮打制
伏甲OO(起訴書誤載甲OO持刀先後揮砍O誌軒、O文之順序及情節,
均應予更正),嗣警方於107年6月1日凌晨1時45分許獲報到場逮捕甲
OO,並扣得其所有之上開菜刀1把,O文、O誌軒二人經緊急送醫救
治,O文經診斷受有右側上臂撕裂傷併內有尖銳物、肌肉斷裂、右
肱骨骨折等傷害,O誌軒則受有左側遠端尺骨開放性骨折、左前
臂撕裂傷併神經肌肉腱組織損傷等傷害,均未造成其2人死亡之結
果
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
而同法第159條之2規定,被告以外之人於檢察事務官、司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述
具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為
證據,即為前揭傳聞法則之除外規定之
故如被告以外之人於審判中所為之陳述,與其於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時,即應採取
審判中經具結、交互詰問之陳述為證據,其先前於審判外所為之
陳述,即欠缺必要性要件,而與上揭法條規定之傳聞法則例外情
形不符,毋庸併採之(最高法院103年度台上字第2622號、第2377號判
決意旨參照)
(二)次按刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,係鑒於檢察官代表國
家偵查犯罪,依法有訊問證人及鑑定人之權,證人、鑑定人須具
結,其可信性極高,在立法政策上特予承認原則上具有證據能力
,於顯有不可信之情況,始例外否定其得為證據
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不O合同法第159條之1至第159條
之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明
文
查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述,被告及辯護
人於本院準備程序時表示不爭執證據能力,或檢察官、被告及其
辯護人知有上開不得為證據之情形,亦均未於言詞辯論終結前聲
明異議,本院審酌上開證據製作時之情況,尚無違法不當及證明
力明顯過低之瑕疵,且為證明本件犯罪事實所必要,揆諸上開規
定,應有證據能力
」等語(見偵卷第82頁、第83頁),業已明確坦承其確有持刀揮砍
告訴人O誌軒及O文,且揮砍其中1人之「胸口靠近脖子」部位,並
知悉其持刀朝人揮砍,可能致人於死等節,復於原審訊問及審理
時除坦承其有持刀揮砍告訴人O誌軒及O文之行為外,經原審解釋
殺人不確定故意之定義後,亦進一步坦認其本件有殺人之不確定
故意並為認罪之表示(見原審卷一第28頁、卷二第120頁),復經證
人即告訴人O文、O誌軒、證人周郭水蓮、證人即在場者吳東遙及
O于芯各自於警詢及偵查中證述明確(見偵卷第19至21頁、第27至2
9頁、第30至32頁、第104至107頁),並有新莊分局扣押筆錄暨扣押物
品目錄表、酒精測定紀錄表、O生福利部臺北醫院107年6月14日第
335737號診斷證明書、長庚醫療財團法人O口長庚紀念醫院107年6月5
日診字第0000000000000號診斷證明書各1份、監視器畫面翻拍及現場照
片52張及監視器檔案光碟1片等附卷可稽(見偵卷第35至39頁、第
41至67頁、第114頁、第115頁、卷末證物袋),佐以被告行為時,仍
有與告訴人O文之妻周郭水蓮對話,當其知悉周郭水蓮欲報警時,
即表明「你報警我慢走」(詳如下述),顯然被告雖有喝酒,但
其意識仍屬清楚甚明,足認被告上開任意性自白應與事實相符,
堪以採信
至被告於偵查中供稱:菜刀是在砍人之前,先去頂好,沒付錢就
拿出來等語(見偵卷第83頁),惟依原審勘驗監視錄影檔案結果:
被告係自其後腰處取出菜刀砍人,此有勘驗結果筆錄在卷可佐(
見原審卷第113頁),是被告前開供述與證據不符,難認其為真實
另依照告訴人O文、O誌軒之受傷部位,均非人體器官重要部位,應
不致有生命死亡之疑慮,是被告並無殺人之不確定故意云云
惟按行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為直
接故意(確定故意),如行為人對於構成犯罪之事實,預見其發
生而其發生並不違背其本意者,則為間接故意(不確定故意),
此二者雖均為犯罪之責任要件,但犯罪態樣並不相同,凡對於犯
罪事實已有認識,並希望其發生者為直接故意,而結果發生之蓋
然性高,行為人對之已有預見而仍容任其發生者,則為不確定故
意
經查,被告於案發前未久在新北市○○區○○街000號前徘徊,並
有以腳踢安全帽之動作,而與告訴人O文及其妻周郭水蓮發生口角
後欲離開現場之際,因見告訴人O誌軒趨步上前欲阻止其離開,即
以右手自後腰處拔出菜刀,並持刀朝告訴人O誌軒之「頭、頸部
位」猛力揮砍2刀,告訴人O誌軒旋即轉身跑離現場,被告復持刀朝
告訴人O文猛力揮砍數刀(因監視器角度關係,無法確認被告揮
砍之部位及次數),之後告訴人O文跌倒在地,被告立刻持刀上前
朝告訴人O文猛力揮砍1刀,再朝「頭、頸部位」猛力揮砍1刀,並
坐在告訴人O文身上將之壓制在地,隨即與告訴人O文拉扯,遭O文
掙脫後被告往右跌倒在地,之後隨即有路人持板凳攻擊被告,被
告才起身,並遭另一路人持安全帽毆打直到被制伏為止等節,業
據原審勘驗案發現場錄影檔案並擷取監視畫面確認屬實(見原審
卷二第113頁、第129至131頁),顯然是被告先任意翻動O文所有之機
車置物籃,並以腳踢安全帽而致生事端,O誌軒因見被告欲離去
,始趨步上前欲阻止其離開,被告並非無端遭他人攔阻可明
(3)證人O于芯於偵查中具結證稱:我與男友O誌軒去買滷味,我聽到
周郭水蓮問被告:「你在幹嘛」,我才看到被告在敲機車的箱子
,把安全帽踢到對向去,O文才走出來看著被告,被告回:「沒
有怎樣」,準備轉身要走,周郭水蓮就叫住被告,叫被告等一下
,被告就走回來看著周郭水蓮說:「等一下我要幹嘛」,周郭水
蓮說要報警,被告就說:「你慢慢報警我先走」,就走掉了,我
就叫住被告,被告回頭慢慢走向O文,O誌軒看到就馬上過去很大聲
的問被告:「你要做什麼」,被告看到O誌軒逼近時,就直接從
後面抽出1把刀,然後朝O誌軒的「臉部」及「頸部」斜砍,O誌軒
就伸手擋住,所以砍到O誌軒的手,我看到被告還持續拿刀往O誌軒
的「臉部」方向揮砍,但沒有砍到,O誌軒就大叫趕快跑,被告
就轉向O文,O文伸出雙手要擋住被告的刀子,但是被告還是一直拿
刀朝O文「臉部」揮砍,O文倒地時,被告就砍到O文的右肩頸部位
,O文嚇昏倒地,被告就直接壓在O文肚子上,被告拿刀直接朝O文
的「臉部」揮砍等語(見偵卷第106至107頁),觀諸證人O誌軒、
O文及O于芯所證述有關被告持刀先後揮砍告訴人O誌軒、O文之情節
,核與上開勘驗結果大致相符,由上可知被告持扣案菜刀先後均
朝告訴人O誌軒及O文之「頭、頸部」揮砍,揮砍過程中並未表示
任何堅決欲置告訴人O誌軒及O文於死之言詞,且見告訴人O誌軒往
後跑離現場,抑或一時將告訴人O文壓制在地時,均未有繼續持刀
追砍或突刺之行為,則依卷內證據自難以認定被告主觀上自始即
有堅定殺害告訴人O誌軒及O文致死之確定故意,然本院審酌被告
持以行兇之菜刀1把全長30公分,刀刃部分長16.7公分且為金屬不鏽
鋼材質,刀刃鋒利且具相當長度(見原審卷二第115頁勘驗結果)
,則其主觀上既明知其所持上開菜刀係質地堅硬、極為鋒利而具
殺傷力之利刃,若持該菜刀朝人體之頭、頸部揮砍,因頭部內有
人體生命中樞之大腦、小腦及腦幹等重要器官,頸部亦係人體主
要動脈之所在,均係極為脆弱之要害部位,有可能因上開要害部
位損傷或大量失血而導致死亡之結果,此乃依吾人一般生活經驗
法則,應可輕易預見之事,被告竟仍執意為之,且依告訴人O誌軒
於警詢時陳稱:被告撲在O文身上狂砍,我有聽到巨大的金屬聲
響,感覺像是刀子砍到地板的聲音等語(見偵卷第20、21頁),證
人O于芯於原審審理時則具結證稱:我於警詢時所稱被告將O文砍
倒後,仍朝O文身上狂砍,且有幾刀砍到地板發出巨大聲響,是憑
我的自由意識及當時印象作陳述等語(見原審卷二第112頁),參
以告訴人O文於案發後緊急送醫進行手術,經醫護人員在其右手臂
處取出小鐵片一節,此有告訴人O文之手術室護理紀錄在卷可參
(見原審卷一第120頁),且告訴人O文、O誌軒所受傷勢除有撕裂傷
外,亦均受有「骨折」之傷勢,以及扣案菜刀之刀刃部分仍殘留
大面積血跡,亦有扣案菜刀之現況翻拍照片1張可佐(見原審卷
二第133頁),可見被告當時持刀揮砍之力道甚猛,縱因告訴人O誌
軒及O文竭力舉手阻擋或閃躲而幸未遭被告砍中上開要害部位,仍
足徵認定被告對於其持上開菜刀朝告訴人O誌軒、O文之頭、頸部
揮砍,告訴人O誌軒、O文可能因上述頭、頸部內之要害部位損傷
或大量失血而死亡之結果,並不違反其本意,甚為灼然,是辯護
人上開辯護意旨,本院尚難認採
(一)核被告所為,係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪
又被告持刀先後砍殺告訴人O誌軒、O文二人未遂,乃對不同被害人
先後所為,其犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
被告著手實行持刀殺害告訴人O誌軒、O文之犯行而不遂,均為未遂
犯,應依刑法第25條第2項規定減輕其刑
(二)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致其辨識行為違法或依
其辨識而行為之能力,顯著減低者,得減輕其刑,刑法第19條第
2項定有明文
又依刑法第19條規定,刑事責任能力,係指行為人犯罪當時,理解
法律規範,辨識行為違法之意識能力,與依其辨識而為行為之控
制能力
行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心
理缺陷等生理原因,因事涉醫療專業,固應委諸於醫學專家之鑑
定,然該等生理原因之存在,是否致使行為人意識能力與控制能
力欠缺或顯著減低之心理結果,係依犯罪行為時狀態定之,故應
由法院依調查證據之結果,加以判斷(最高法院96年度台上字第6
368號判決意旨參照)
經查,原審檢送被告精神科病歷○併囑託醫療財團法人O元智先生
醫藥基金會亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)鑑定被告案發時之精
神狀態,該院綜合被告過去之個人史、疾病史、本案經過,且對
被告進行理學檢查、精神狀態檢查及會談,鑑定結果認:被告O合
「思覺失調症、酒精使用疾患」之診斷,推估被告於本件案發時
因上述精神障礙,致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均
顯著降低等節,此有亞東醫院107年9月20日精神鑑定報告書1份在
卷可考(見原審卷一第377頁至第381頁),堪認被告為本件犯行時
,確因受「思覺失調症、酒精使用疾患」之影響,致其辨識行為
違法及依其辨識而行為之能力,均較一般人顯著減低,爰依刑法
第19條第2項規定減輕其刑,並依同法第70條規定遞減之
(一)原審予以論罪科刑,固非無見,惟查,被告先後持刀砍殺O誌
軒、O文二人,乃不同之生命法益,其犯意各別,行為互殊,自應
予分論併罰,原判決認係一行為觸犯數罪名,依想像競合犯從一
重處斷,其適用法則尚有未洽,被告上訴意旨指摘原判決量刑過
重,被告辯護人則為其辯護稱沒有殺人犯意云云,雖均為無理由
,然原判決既有如上之瑕疵,自應由本院予以撤銷改判,爰以行
為人之責任為基礎,審酌被告因與哥哥個性不合,而外出流浪,
其與告訴人O誌軒、O文二人素昧平生,竟任意翻動O文所有之機車
置物籃,並以腳踢安全帽而引發事端,經制止後,突自後腰部取
出預藏之菜刀,先後持刀揮砍告訴人二人之要害部位,對告訴人
二人之生命及身體法益造成嚴重侵害,足見其對於他人生命價值
之漠視,且在深夜凌晨當街持刀殺人,造成社會極度不安,危害
社會安寧甚鉅,兼衡告訴人二人所受之傷勢及影響程度非輕,暨
被告之犯罪動機、目的、手段、高職畢業、目前無業、患有上開
疾病,以及犯後雖坦承犯行,然迄未與告訴人達成和解之犯後態
度等一切情狀,分別量處如主文第二項所示之刑,並定其應執行
之刑,以資懲儆
又本件雖為被告上訴,惟本院係因原審判決適用法條不當而予以
撤銷,是依刑事訴訟法第370條但書規定,自無不利益變更禁止原
則之適用,附此敘明
(二)末查,被告有持續性飲酒之習慣,於27歲左右開始出現被害妄
想,於31歲起即有酒後砸東西、與路人起衝突等明顯暴力攻擊,
且其於104年6月19日有幻覺經驗、自笑、被害妄想而被帶至臺北市
立聯合醫院松德院區急診,此後雖陸續接受精神治療,然於107年
4月25日為最後1次門診,同年5月7日即中斷藥物,顯示其病識感與
規律藥物治療狀況不理想等節,此有上開精神鑑定報告書可按(
見原審卷一第377頁),參以被告於原審訊問時供稱:我患有「思
覺失調症」已經有4、5年了,案發前應該有半年沒有吃藥,因為我
覺得吃了藥好像也沒多大改善,好像還是有東西在我周圍跳來跳
去,手腳會搖來搖去,且我於案發前是住在案發地點附近的走廊
及椅子上,因為我跟哥哥吵架搬出來,在新北市新莊區租房子,
後來因為工作不好找,沒有錢繼續租房子,案發前2、3個月左右
搬出租屋處,隨便在外面找地方睡覺,我母親過世了、父親在療
養院、哥哥也沒有固定工作,在照顧我爸爸比較多等語(見本院
卷一第28頁、第29頁),可知被告長期飲用酒類,並患有「思覺失
調症、酒精使用疾患」,未能按時服藥,極有可能因受飲用酒類
及「思覺失調症」之影響,導致其辨識行為違法及依其辨識而行
為之能力顯著降低,進而再次產生暴力攻擊行為,另被告於本件
案發前約2、3個月即無固定之住居所,且案發前約半年未持續服
用精神藥物,家屬亦無法施以妥適之照顧與監督,故依被告目前
病情、對於酒精之長期依賴、配合治療程度、本件犯罪情節及家
庭照護等因素綜合觀之,為避免被告未受適當且持續性之精神專
業治療,導致其犯罪行為再度出現,本院認有令被告入相當處所
,施以監護之必要,而原審囑託亞東醫院所為之精神鑑定結果亦
同此認定(見原審卷一第381頁),爰依刑法第87條第2項、第3項規
定,併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後,令入相當處所施以
監護3年
(三)扣案之菜刀1把,為被告所有並持以揮砍告訴人O誌軒及O文之物
一節,業據被告於警詢時供承不諱(見偵卷第16頁),應屬被告
所有供本件殺人未遂犯罪所用之物,爰依刑法第38條第2項前段規
定宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第51條第5款、
第19條第2項、第87條第2項、第3項、第38條第2項前段,判決如主文
減輕
刑法,第19條第2項,19,刑事責任
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院103年度台上字第2622號、第2377號判決意旨參照
最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照
名詞
不確定故意 5 , 分論併罰 2 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第271條第1項,271,殺人罪

刑法,第271條第2項,271,殺人罪

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第19條第2項,19,刑事責任

刑法,第87條第2項,87,保安處分

刑法,第87條第3項,87,保安處分

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

引用法條

刑法,第19條第2項,19,刑事責任   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

刑法,第87條第3項,87,保安處分   2

刑法,第87條第2項,87,保安處分   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第271條第2項,271,殺人罪   2

刑法,第271條第1項,271,殺人罪   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑法,第70條第2項,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第19條,19,刑事責任   1

刑事訴訟法,第370條但書,370,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1