高等法院  20190301
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第50條,數罪併罰 | 刑法第342條,詐欺背信及重利罪 | 刑法第50條第1項但書,數罪併罰 | 刑法第214條,偽造文書印文罪 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第51條,數罪併罰
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯共同使公務員登載不實罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣玖佰元折算壹日
減為有期徒刑貳月,又犯共同背信罪,處有期徒刑肆月甲OO犯共同使公務員登載不實罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣玖佰元折算壹日,減為有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣玖佰元折算壹日,又犯共同背信罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,減為有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,應執行有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣玖佰元折算壹日,緩刑貳年
原審判決
原審主文
甲OO無罪
上訴人  :  檢察官
上訴理由
(一)原審未予詳察,遽為被告甲OO無罪之諭知,即有未洽,檢察官
亦執此為由提起上訴,指摘原判決不當,為有理由,自應由本院
將原判決予以撤銷改判
本案經檢察官周治正偵查起訴、檢察官劉承武上訴、檢察官李嘉
明到庭執行職務
判決節錄
原判決撤銷
一、按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑
事訴訟法第156條第1項定有明文
惟本件被告於原審之訊問、準備程序、審判程序中所為之陳述,
除經受命法官及合議庭於訊問前告知其訴訟上之權利事項外,亦
均有其選任辯護人到場為其辯護,並無事證足認被告於原審歷次
供述,係遭不正方法而為供述,況其既已選任辯護人,如認遭疲
勞訊問,被告亦可當庭或由其選任辯護人當庭表示,然依上開各
次筆錄所示,均未見有上開表示,亦未具體提出其陳述有何明顯
不可信之情況,自難認被告於原審之供述係在疲勞訊問下而供述
,被告之辯護人於本院審理時以被告於原審審理時時遭檢察官疲
勞訊問致部分並非事實乙節,顯與事實不符,不足採信
二、次按具有共犯關係之共同被告在本質上兼具被告與證人雙重
身分,偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告,就我國法制而言
,固無令其具結陳述之問題,但當共犯被告陳述之內容,涉及另
一共犯犯罪時,就該另一共犯而言,其證人之地位已然形成
此際,檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要,即應
將該共犯被告改列為證人訊問,並應踐行告知證人得拒絕證言之
相關程序權,使其具結陳述,其之陳述始符合刑事訴訟法第159條
之1第2項所定得為證據之傳聞例外
至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述,因不必擔負偽
證罪責,其信用性顯不若具結證言,即與本條項規定之要件不符
,惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述,同為無須具
結,卻於具有特信性與必要性之要件時,即得為證據,若謂此偵
查中之陳述,一概否認其證據能力,無異反而不如警詢之陳述,
顯然失衡
從而,此未經具結之陳述,依舉輕以明重原則,本於同法第159條
之2、第159條之3等規定之同一法理,得於具有相對或絕對可信性之
情況保障,及使用證據之必要性時,例外賦予其證據能力,俾應
實務需要(最高法院103年度台上字第491號、102年度台上字第3990
號判決意旨參照)
經查,證人O錫璋於偵查中檢察官面前未經具結所為之陳述部分,
對於被告甲OO而言,固為被告以外之人於審判外之供述,然證人
O錫璋與被告甲OO就本件犯行為共同被告關係,其等於偵查中未經
具結之陳述,依通常情形,其信用性仍高於其在警詢時所為之陳
述,且其於偵查中之供述為證明被告甲OO是否成立犯罪之重要證據
,復查無有顯不可信之情況,依「舉輕以明重」原則,本於刑事
訴訟法第159條之2、第159條之3之同
一法理,例外認為有證據能力(參照最高法院102年度第13次刑事庭
會議決議)
又檢察官、被告甲OO及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準
備程序、審理時,對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外
之供述,包括供述證據、O書證據等證據,就證據能力均不爭執
,且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,亦無顯有不可信之情況
與不得作為證據之情形,本院審酌上開證據資料作成時之情況,
尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,而認為以之作為證據應
屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,本院所引用供述證據及O書
證據等,均有證據能力
」等語(見原審易緝卷二第19頁背面),O錫璋於警詢時亦供述被
告O向告訴人討債,要求要回權狀乙節(見96年度他字第9577號卷12
至15頁),由O錫璋之證言可知,被告確知本房地所有權狀由告訴
人保管,衡諸O錫璋係被告之夫,諒無設詞誣陷被告之理,其所證
亦與被告於原審審判長詢問時之出於自由意志之回答相符,可認
為真實,至證人O錫璋嗣於偵查、原審審理時改稱其妻甲OO既不知
情云云,要屬迴護之詞,並不足採
(三)按刑法第214條使公務員登載不實罪之成立,以明知為不實之事
項,而使公務員登載於職務上所掌之公O書,且足以生損害於公
眾或他人為要件
該罪之成立須一經他人之聲明或申報,公務員即有登載之義務,
並依其所為之聲明或O請予以登載,而屬不實之事項者,始足構成
(最高法院69年台上732號判例、73年台上字第1710號判例意旨參照
)
是地政機關一經受理即應依土地法第79條、土地登記規則第155條之
規定,依當事人之O請將書狀「滅失」(含毀損、遺失)之事由
,登載於職務上所掌管製作之公O書公告上對外發布
被告雖又稱其係家庭主婦,聽從O錫璋之指示始O請補發云云,然被
告自述大學肄業,於案發時係有相當智識之中年人,其既自願登
記為本案房地所有權人,且明知上開不動產所有權狀在告訴人處
,衡情應於O錫璋在指示其申辦補發時詢問告訴人,卻不向告訴
人詢問,而逕向地政事務所辦理遺失O請補發,殊難想像,其所辯
係聽從配偶之指示所為,並不知情云云,係不合情理之詞,實不
足為對其有利之認定
(四)按刑法第342條第1項之背信罪,係指為他人處理事務之受任人
,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,而違背
其任務之行為而言
從而受任人為本人與第三人訂立有償契約時,自應盡其應盡之注
意義務,以維護本人之利益,如無其他特別情事,竟給予該第三
人顯不相當之高額報酬時,即難謂無違背其任務之行為,以圖第
三人不法之利益及損害本人之利益,參照最高法院86年度台上字第
3629號裁判意旨
本案房地係告訴人O碧月與證人O錫璋約定,以被告甲OO(應有部分
百分之99)及證人O玉萍(應有部分百分之1)之名義購買,依雙方
之內部法律關係,被告對O碧月負有借名登記之任務,縱被告之
夫O錫璋與告訴人O碧月之間有金錢往來,雙方對借貸、投資法拍屋
之帳目仍無法達成共識,猶有金錢糾葛,惟告訴人係與O錫璋共
同投資購入本案法拍房地,告訴人至少享有部分所有權,且保管
本案房地所有權狀,被告雖未親自與告訴人接洽,均經其夫O錫璋
與告訴人聯絡,惟被告既同意受告訴人委任為本案房地之借名登
記人,且前於93年間即第一次O請本案房地所有權狀遺失補發,又
第二次即本次95年4月18日再以相同事由O請補發,其當知未經保管
本案房地所有權狀之人即告訴人之同意或授權,不得擅自處分本
案房地係身為借名登記人之基本注意義務,卻先O新店地政事務所
謊稱上開不動產之權狀遺失申辦補發,再於數月後之96年2月12日
將上開房地移轉登記予第三人韓宏道,有台北市建成地政事務所
本案房地登記謄本附卷可憑(見他字卷第23、24頁),致告訴人受
有財產上之損害,其等顯圖彼等不法利益而違背其借名登記之不
得擅自處分之任務,故被告確有違背其借名登記之任務而與O錫
璋共同將上開不動產轉售他人之背信犯行無訛
(一)新舊法比較:1.被告所犯使公務員登載不實行為後,刑法已於
94年2月2日修正公布,並於95年7月1日生效施行
而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者,適用行為時之法
律
」,採「從舊從輕」之原則,與修正前刑法第2條採「從新從輕」
之原則不同
又按比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原
因(如身分加減)與加減例比等一切情形,綜其全部罪刑之結果
而為比較(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)
茲比較新舊法如下:(1)共同正犯:修正前刑法第28條規定「二人以
上共同實施犯罪之行為者,皆為正犯
」,乃因原「實施」之概念,包含O謀、預備、著手及實行等階段
,故修正為僅共同實行犯罪行為者,始成立共同正犯,是新法共
同正犯之範圍顯然縮小,而排除「O謀共同正犯」、「預備共同正
犯」之適用,本件被告甲OO與O錫璋所為使公務員登載不實、背信
犯行,有犯意之聯絡及行為之分擔,不論新、舊法均應論以共同
正犯,新法並非較有利於被告,依刑法第2條第1項從舊從輕原則
,應依修正前之刑法第28條論處
(2)罰金刑:刑法施行法業於95年6月14日增訂公佈第1條之1:「中華
民國94年1月7日刑法修正施行後,刑法分則編所定罰金之貨幣單位
為新臺幣
」,而依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段,
業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍,再由銀元換算
為新臺幣之結果,刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額,於修
正前、後並無不同,不生新舊法比較之問題,應依一般法律適用
原則,適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規
定,而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段
惟修正後刑法第33條第5款之規定,將罰金最低額自銀元1元即新臺
幣3元,提高為新臺幣1,000元,新法對被告並非較為有利,此部分
應適用修正前刑法第33條之規定
(3)修正前刑法第41條第1項前段規定:「犯最重本刑為5年以下有期
徒刑以下之刑之罪,而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告,因身
體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由,執行顯有困難者
,得以1元以上3元以下折算一日,易科罰金
」,又行為人行為時之易科罰金折算標準,依廢止前罰金罰鍰提
高標準條例第2條前段規定,就其原定數額提高為100倍折算1日,則
被告行為時之易科罰金折算標準,應以銀元300元折算1日,經折
算為新臺幣後,應以新臺幣900元折算為1日
惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定:「犯最
重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受6個月以下有期徒
刑或拘役之宣告者,得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日
,易科罰金
」,比較修正前後之易科罰金折算標準,以95年7月1日修正公布施
行前之規定,較有利於被告,而依修正前刑法第41條第1項前段規
定,諭知易科罰金之折算標準
(4)定應執行刑:修正前刑法第51條第5款規定:「數罪併罰,分別
宣告其罪之刑,依左列各款定其應執行者:五、宣告多數有期徒
刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期
」修正後刑法第51條第5款規定:「數罪併罰,分別宣告其罪之刑
,依下列各款定其應執行者:五、宣告多數有期徒刑者,於各刑
中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期
」經比較修正前後規定之結果,修正後之刑法第51條第5款並無較
有利之情形,是依刑法第2條第1項前段規定,自應依修正前刑法第
51條第5款之規定,定被告應執行之刑
(5)經綜合比較之結果,修正後之規定並未有利於被告,依95年7月
1日施行之刑法第2條第1項前段之規定,應適用被告行為時法即94年
2月2日修正前刑法之相關規定
2.刑法第342條第1項原規定:「為他人處理事務,意圖為自己或第
三人不法之利益,或損害本人之利益,而為違背其任務之行為,
致生損害於本人之財產或其他利益處,處5年以下有期徒刑、拘役
或科或併科1千元以下罰金
(二)核被告甲OO所為,係犯刑法第214條使公務員登載不實罪、修正
前第342條背信罪
(三)被告就其所犯使公務員登載不實罪及背信罪2罪之間,與其夫
O錫璋有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
(四)被告與O錫璋共犯之所犯使公務員登載不實罪及背信罪2罪,犯
罪時間分別為95年4月18日、96年2月12日,相距近10月,O錫璋另於其
間之95年11月26日單獨對告訴人O碧月之兄潘扶文犯誣告罪(見卷
附O錫璋之臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1308號、第1305號判決)
,可見上開2犯行之犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
(一)原審未予詳察,遽為被告甲OO無罪之諭知,即有未洽,檢察官
亦執此為由提起上訴,指摘原判決不當,為有理由,自應由本院
將原判決予以撤銷改判
爰審酌被告素行尚可,並審酌被告之配偶O錫璋與告訴人O碧月間之
金錢往來,因受O碧月信賴而出借名義予O碧月供登記為上開房地
之所有權人,負責保管上開房產所有權狀及借名登記之任務,惟
因O錫璋與告訴人O碧月之間發生財務糾紛後,竟與O錫璋共同向地
政機關謊稱權狀遺失而使不知情之公務員為不實之登載,於近10
月後再將上開房產轉賣他人,致告訴人O碧月受有財產上之損害及
地政機關對不動產歸屬登記資料管理之正確性,且被告犯後即出
境未歸而遭通緝,於107年始願返台投案,但仍否認犯行之犯後態
度,亦未與告訴人達成民事上和解(見本院卷第96頁背面),惟
念其因配合其夫O錫璋而共同犯本件,兼衡其犯罪動機、目的係一
時貪利圖便、手段、智識程度大學肄業、生活狀況小康等一切情
狀,分別量處如主文第2項所示之刑,並均諭知易科罰金折算標準
(二)中華民國96年罪犯減刑條例之適用:被告之本件2犯行之犯罪時
間均在96年4月24日以前,且被告98年11月20日發布通緝,嗣於107年
1月10日經警緝獲始撤銷通緝,有卷附之本件相關之通緝書及撤銷
通緝書等件在卷可參,顯見被告並非中華民國96年罪犯減刑條例
第5條:「本條例施行前,經通緝而未於中華民國96年12月31日以前
自動歸案接受偵查、審判或執行者,不得依本條例減刑
」規定不得減刑之情形,自仍得就其所犯之上開2罪予以減刑,爰
依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定,就其宣告刑
,均減其刑期2分之1,並各諭知易科罰金折算標準
(三)定應執行刑:被告上開所犯使公務員登載不實罪係依修正前刑
法第41條第1項之規定,以銀元300元即新台幣900元折算1日為易科
罰金標準,所犯背信罪係依95年7月1日修正後刑法第41條第1項規定
以新台幣1000元折算1日為易科罰金折算標準,然應則有利於被告
之折算標準諭知易科罰金之折算標準(參照最高法院84年度台非字
第452號判決意旨、最高法院72年度第9次刑事庭會議決議意旨),
經比較修正前後之易科罰金折算標準,應以修正前之規定對被告
較為有利,應適用修正前刑法第41條第1項前段規定,定其折算標
準
至於刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之
」、「前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依
第51條規定定之
」,該修正條文已於102年1月25日生效,本件被告所犯上開2罪之刑
度,均得易科罰金,並無修正後刑法第50條第1項但書情形,而未
修正,故不涉及法律變更,附此說明
(四)沒收部分:1.被告行為後,刑法關於沒收之部分條文分別於10
4年12月30日、105年6月22日修正公布,並均於105年7月1日施行,依修
正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律」,本案沒收部分即應逕行適用修正後即現行刑
法條文,合先敘明
2.按二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收或追徵,倘個別成員
並無犯罪所得,且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權
時,同無「O得」可資剝奪,特別在集團性或重大經濟、貪污犯
罪,不法O得龐大,一概採取絕對O帶沒收或追徵,對未受O得之共
同正犯而言,顯失公平
此與犯罪所得作為犯罪構成(加重)要件類型者,基於共同正犯
應對犯罪全部事實負責,則就所得財物應合併計算之情形,並不
相同
有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,最高法院向來採之共犯O帶
說,業經最高法院104年度第13次、第14次刑事庭會議決議不再援用
、供參考,並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解
而所謂各人「所分得」,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分
權限」,應視具體個案之實際情形而定:倘若共同正犯各成員內
部間對於不法O得分配O確時,固應依各人實際分配所得沒收
然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限,其他成員亦無事實
上之共同處分權限者,自不予諭知沒收
至共同正犯各成員對於不法O得享有共同處分權限時,則應負共同
沒收之責(最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照)
被告甲OO就O錫璋轉賣房產之背信犯行之犯罪所得,被告甲OO供承未
得到任何款項,核與證人O錫璋證稱被告甲OO未分得任何款項,且
無其他證據證明被告甲OO有分配取得上開犯罪所得,實難認被告
甲OO有犯罪所得之分配,自無從諭知沒收
(五)緩刑之宣告:被告甲OO未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告,有本院被告前案紀錄表在卷可稽,雖其始終否認犯行,且經
通緝多年始投案,惟其與共犯即其夫O錫璋之犯罪程度相比,顯然
較輕,O錫璋前經原審法院以99年度簡字第1308號、第1305號判決應
執行有期徒刑6月,緩刑2年並確定在案,有判決及該案卷宗在卷
可憑,本院考量被告因維護其夫O錫璋而一時失慮致罹刑章,認被
告經此偵審程序,當知所警惕,信無再犯之虞,本院本院因認暫
不執行其刑為當,併宣告緩刑2年
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,刑法第2條第1項前段、第214條、第74條第1項第1款,修正
前刑法第28條、第342條、第41條第1項前段、第51條第5款,刑法施
行法第1條之1第1項、第2項前段,中華民國九十六年罪犯減刑條例
第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項,廢止前罰金罰鍰提高標
準條例第2條,現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條,裁定
如主文
判例
最高法院103年度台上字第491號、102年度台上字第3990號判決意旨參照
參照最高法院102年度第13次刑事庭會議決議
最高法院69年台上732號判例、73年台上字第1710號判例意旨參照
最高法院86年度台上字第3629號裁判意旨
最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照
參照最高法院84年度台非字第452號判決意旨、最高法院72年度第9次刑事庭會議決議意旨
最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照
名詞
連續犯 1 , 結合犯 1 , 牽連犯 1 , 共同正犯 9 , 分論併罰 1 , 想像競合 1
適用法條

現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例,第2條,2,A

中華民國六十年罪犯減刑條例,第5條,5,A

中華民國八十年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第50條,50,總則,數罪併罰

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰

刑法,第50條第1項但書,50,總則,數罪併罰

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第342條,342,詐欺背信及重利罪

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A

九十六年罪犯減刑條例,第7條,7,A

九十六年罪犯減刑條例,第10條第1項,10,A

九十六年罪犯減刑條例,第2條,2,A

現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例,第2條,2,A

引用法條

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   5

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   5

刑法,第2條第1項前段,2,總則,法例   3

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   3

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪   3

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   2

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   2

刑法,第342條第1項,342,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第342條,342,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第2條第1項,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例,第2條,2,A   1

土地登記規則,第155條,155,其他登記,書狀換給及補給登記   1

土地法,第79條,79,地籍,土地權利變更登記   1

刑法施行法,第1條前段,1,A   1

刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

刑法,第51條,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第342條第2項,342,詐欺背信及重利罪   1

刑法,第33條第5項,33,總則,刑   1

刑法,第33條,33,總則,刑   1

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   1

刑法,第2條前段,2,總則,法例   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第1條前段,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1

九十六年罪犯減刑條例,第7條,7,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第2條,2,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第10條第1項,10,A   1

中華民國六十年罪犯減刑條例,第5條,5,A   1

中華民國八十年罪犯減刑條例,第2條第1項第3款,2,A   1