臺北地方法院  20190308
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
證券投資信託及顧問法第107條第1項,罰則
| 律師
主文
甲OO犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪,處有期徒刑伍月,併科罰金新臺幣壹佰萬元,有期徒刑如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,罰金如易服勞役,以罰金總額與壹年之日數比例折算
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
甲OO犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券
投資顧問業務罪,處有期徒刑伍月,併科罰金新臺幣壹佰萬元,
有期徒刑如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,罰金如易服勞
役,以罰金總額與壹年之日數比例折算
理由一、按被告以外之人,於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證
據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者
,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意
刑事訴訟法第159條之5定有明文
(二)依本案委託契約所載:「第一條、委託經營:一、甲方(即泰
谷公司)依本契約規定及中華民國相關法令,委託乙方(即富景
公司)處理甲方之投資、轉讓、再投資及其對被投資事業之企業
經營、管理、諮詢或監督等業務
…第五條、報酬:一、甲方同意每年依甲方實收資本額之百分之
二費率計算支付管理費予乙方
所指有價證券,係指證券交易法第6條規定之有價證券
該法第4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文
又所謂「委託」,並不以接受多數人或不特定人委託為必要(最
高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照)
另就如附表二所示非公開發行股票部分,因非屬證券交易法第6條
所定有價證券,確無證券投資信託及顧問法規範之適用,併予敘
明
惟查,我國之創投業並非特許事業,無須主管機關輔導即可創立
,金管會亦非創投業之主管機關,而創投業之經營模式與運作架
構中,由創投公司委託基金管理公司管理為目前我國創投事業主
要管理模式等情,固有金管會證期局108年1月31日證期(發)字第
1080303381號函、經濟部工業局108年2月11日工電字第10800107420號函及
所附件2018台灣創業投資年鑑內頁可稽(參本院卷第135、137至140頁
),而本案被告自行籌募基金成立泰谷公司後與富景公司訂定本
案委託契約,依契約內容形式上觀之,2公司確具一般創投業之委
託經營管理模式,然依經濟部依據產業創新條例第32條第2項所定
創業投資事業輔導辦法第3條第1項規定,創業投資公司應具備2人
以上之經營團隊,並應具經營創業投資事業或投資產業之專業知
識,且應對被投資事業進行投資後管理,另依同辦法第9條、第
9條之1規定,創投公司投資上市、上櫃公司股票應受相當之限制,
不得任意為之
此外,經營證券投資顧問業務與否,應視其事實上是否反覆同種
類之行為為目的之社會活動為準,被告以富景公司自泰谷公司取
得報酬,而反覆對如附表一所示有價證券之投資或交易有關事項
提供分析意見或推介建議,具經營證券投資顧問業務之性質,已
如前述,亦難僅依其公司設立登記表上所載營業事業,即遽認其
並未經營證券投資顧問業務
另富景公司與泰谷公司既具獨立法人格,並以公司名義相互簽訂
本案委託契約,富景公司無論投資成效均得每年收取固定比例之
管理費,而其擇定之投資標的須經泰谷公司O事長簽核後始得動撥
投資款項,且被告既係由富景公司指派至泰谷公司擔O總經理,即
難僅因被告身兼2公司總經理職務,即認其以富景公司名義所提
供之分析意見及推介建議確僅即係為「自己」所營運之創投業務
所為,無從據此認其非經營證券投資顧問事業
三、核被告所為,係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法
經營證券投資顧問業務罪
學理上所稱「集合犯」,職業性、營業性或收集性等具有重複特
質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散
布等行為概念者皆是(最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參
照)
本案被告所犯非法經營證券投資顧問業務罪,其構成要件性質上
即包含繼續、多次經營業務之行為,屬集合犯中「營業犯」之類
型,是就如附表一所示期間內之所為,應論以包括一罪
爰審酌被告未經許可,以富景公司名義對泰谷公司提供有價證券
之分析意見及推介建議而獲取報酬,妨害主管機關對證券投資顧
問業務之管理監督,影響證券投資顧問之專業性,行為實值非難
,兼衡以被告並無前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可
稽,及其犯罪動機、目的、手段、時間長短、收取報酬比例、泰
谷公司投資情況、碩士畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀,
量處如主文所示之刑,並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役
之折算標準
宣告前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、
犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不
宣告或酌減之
刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2分別定有明文
查被告迄107年1月間於富景公司另有支領薪資,薪資金額3、5萬至
接近10多萬元不等,業據被告所供承(見本院卷第323頁),以月平
均數額6萬5千元計算,被告於附表一所示102年7月至105年9月共38個
月間共支領247萬元薪資(計算式:(3+10)÷2×38=247),
然富景公司除有為泰谷公司進行如附表二股票之投資外,尚有為
泰谷公司辦理如申報營業稅、每月稅報等一般行政事務之經營管
理事項,據泰谷公司監察人O漢中證述明確(見本院卷第241頁)
,是被告以富景公司名義對泰谷公司亦負有非屬證券投資顧問之
業務,則本案被告之所得並非全然歸因於犯罪行為所生,而堪認
倘逕予剝奪全部數額,實有過度苛酷之情者,爰依被告以富景公
司為泰谷公司所為附表一、二投資金額及所負擔其他經營管理事
項估算酌減為約4分之1,即僅就其犯罪所得60萬元部分依刑法第38
條之1第1項之規定宣告沒收,以符比例原則並兼顧公平正義及犯罪
預防
又該犯罪所得未經扣案,爰依同條第3項之規定宣告於全部或一部
不能沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,證券投資信託及顧
問法第107條第1款,刑法第11條、第41條第1項前段、第42條第5項、
第38條之1第1項、第3項、第38條之2,判決如主文
判例
最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照
名詞
集合犯 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

證券投資信託及顧問法,第107條第1項,107,罰則

刑法,第11條,11,法例

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第42條第5項,42,易刑

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之2,38-2,沒收

引用法條

證券投資信託及顧問法,第107條第1項,107,罰則   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   3

證券交易法,第6條,6,總則   2

刑法,第38條之2,38-2,沒收   2

證券交易法,第5條第8項,5,總則   1

證券交易法,第4條第2項,4,總則   1

證券交易法,第4條第1項,4,總則   1

產業創新條例,第32條第2項,32,資金協助   1

創業投資事業輔導辦法,第9條之1,9-1,A   1

創業投資事業輔導辦法,第9條,9,A   1

創業投資事業輔導辦法,第3條第1項,3,A   1

刑法,第42條第5項,42,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第2條,2,法例   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第5條,5,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1