臺北地方法院  20190307
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
證券交易法第171條第1項第1款,罰則 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第30條第1項,正犯與共犯 | 證券交易法第171條,罰則 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 證券交易法第171條第2項,罰則
| 律師
主文
甲OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有期徒刑拾參年,併科罰金新臺幣參億元,罰金如易服勞役,以罰金總額與參年之日數比例折算
乙OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有期徒刑捌年,未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾陸萬元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丁OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有期徒刑玖年
戊OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有期徒刑柒年陸月
己OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有期徒刑捌年陸月
丙OO幫助犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有期徒刑壹年拾月,緩刑肆年,並應於丙OO部分判決確定日起陸個月內,向公庫支付新臺幣壹佰萬元
已繳交國庫之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收之
判決節錄
甲OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有
期徒刑拾參年,併科罰金新臺幣參億元,罰金如易服勞役,以罰
金總額與參年之日數比例折算
乙OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有
期徒刑捌年,未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾陸萬元沒收之,於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丁OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有
期徒刑玖年
戊OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有
期徒刑柒年陸月
己OO共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有
期徒刑捌年陸月
丙OO幫助犯證券交易法第一百七十一條第二項之O買證券罪,處有
期徒刑壹年拾月,緩刑肆年,並應於丙OO部分判決確定日起陸個月
內,向公庫支付新臺幣壹佰萬元
理由一、證據能力:本院認定下述事實所憑下述證據方法,其中
屬供述證據者,均經本院踐行法定證據調查程序,檢察官、被告
及辯護人亦同意有證據能力,本院審酌各項證據作成時之情形,
認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當,依刑事訴訟法第159條
之5規定,均具有證據能力
此對於證券交易法第171條第2項「加重處罰要件」之「犯罪利得」
而言,係違反罪刑法定原則
對於同法第171條第5項「沒收標的」之「犯罪利得」而言,則不當
侵害被告財產權
此外參照證券交易法第171條第2項之修法理由係採「差額計算法」
及「成本扣除法」,是在計算獲利時,自應排除炒作期間同性質
同類股或大盤漲跌幅之因素,及扣除所有交易成本
本件實際為下單決策之人並非被告,被告僅單純執行上級交辦之
任務,客觀上既無操縱或影響股價之行為,主觀上亦不知其等所
為係在「護盤」或在「炒股」,並不具有影響或操縱股價以牟取
不法利益之犯意
2.答辯要旨:被告抗辯主要係針對證券交易法第171條第2項「加重
處罰要件」「犯罪所得」之計算方式,及同法第171條第5項「應沒
收」「犯罪所得」得否沒收等問題
依修正後證券交易法第171條第2項之立法理由,犯罪獲利應嚴格
認定,是應扣除交易股票過程中應付之手續費及證交稅等交易成
本,且應排除「同性質同類股或大盤之漲跌幅度」,方能嚴謹認
定及限縮犯罪獲利
依修正後證券交易法第171條第7項「沒收」犯罪利得之規定,犯
罪利得僅在「除應發還第三人或得請求損害賠償之人」之餘額範
圍內,方應沒收
而且,應僅沒收「實際利得」,「擬制獲利」部分既非被告實際
得處分或實際取得之獲利,自不屬得沒收之犯罪利得範圍,如此
方符合刑法第38條之1沒收制度所要求,原則上僅能沒收直接利得
之原物型態此一立法意旨
(四)被告戊OO:1.不爭執事項:被告對事實欄所載其基於維持必翔
公司股價之犯意,與丁OO等人利用事實欄所載之證券及銀行帳戶,
在事實欄所載之時間,為事實欄所載之相對成交、連續買賣等操
縱必翔公司股價等行為,均坦認不諱
2.答辯要旨:被告答辯主要係針對自己係幫助犯,並非共同正犯
當時係由丁OO、己OO2人處理有關必翔公司股票交易事宜,被告只有
在丁OO或己OO無暇分身之時,應其2人要求,依指示之時間、張數
、價格協助去電下單
在104年年底被告卸任必翔公司位於恆春墾丁地區工作後,被告才
開始固定出入丁OO之復興北路辦公室,但被告O在作自己的投資,
只有在丁OO、己OO無暇分身時,才會按照其2人之指示,協助下單
被告於偵查中及審判中均坦承犯行,且已繳回犯罪所得100萬元
,應符合證券交易法第171條第5項之減刑規定
鈞院在準備程序中,針對被告是否該當於證券交易法第171條第
2項加重處罰要件之犯罪所得,在計算上應扣除大盤同類股之漲跌
幅計算超漲幅度,以及股票交易之手續費及交易稅等交易成本,
方符合該條之修法意旨
2.答辯要旨:被告答辯主軸係針對自己開始參與本案之時間,及其
係幫助犯,並非共同正犯
關於證券交易法第171條第2項「加重處罰要件」之「犯罪所得」
,其「犯罪所得」業經修正為「因犯罪所獲取之財物或財產上利
益」
關於證券交易法第171條第7項「沒收」「犯罪利得」,亦經修正
為「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之餘額
,方應沒收
僅辯稱其係出借帳戶給共同被告甲OO操縱必翔公司股價,其所為應
僅構成幫助犯,而非共同正犯等語
(一)被告甲OO:1.證券交易法操縱股價罪之成立,是否以被告主觀
上具有「操縱股價以牟利之意圖」為必要?被告基於「維持必翔
公司股價之意圖」(即所謂「護盤」之意圖),是否亦該當於本
罪主觀構成要件?2.被告對於附表一編號19至34證券帳戶之操縱股
價所得,是否須負不法操縱股價罪責?被告是否知悉丁OO有利用該
等證券帳戶操縱必翔股價?即使確如被告所言,該等證券帳戶分
別為丁OO、戊OO、己OO為自己利益交易之用,被告不知悉丁OO等人
使用該等證券帳戶操縱必翔股價,被告是否即無須對該等帳戶之
交易負責?被告是否主觀上須確知丁OO有使用該等證券帳戶操縱
必翔股價,才須對該等帳戶之交易負責?3.關於證券交易法第171條
第2項「加重處罰要件」之犯罪利得,及同法第5項「沒收」之犯
罪利得,各應如何計算、認定?
(二)被告乙OO:1.被告主觀上是否具有操縱或幫助操縱股價之犯意
?被告在為甲OO安排或併提供人頭帳戶給丁OO,與丁OO及甲OO聯繫、
製作交易明細報表給甲OO審閱、處理本案交割股款之存匯事宜時
,主觀上是否知悉這些行為都是為了協助甲OO操縱必翔公司股價
?2.被告所為係共同正犯抑或幫助犯?
(三)被告丁OO:關於證券交易法第171條第2項「加重處罰要件」之犯
罪利得,及同法第5項「沒收」之犯罪利得,各應如何計算、認
定?
(四)被告戊OO:1.被告在本案之具體行為為何?被告是否有為操縱
股價之構成要件行為?應論以幫助犯或共同正犯?2.關於證券交易
法第171條第2項「加重處罰要件」之犯罪利得,及同法第5項「沒
收」之犯罪利得,各應如何計算、認定?
(五)被告己OO:1.被告在本案之具體行為為何?被告是否有為操縱
股價之構成要件行為?應論以幫助犯或共同正犯?2.關於證券交易
法第171條第2項「加重處罰要件」之犯罪利得,及同法第5項「沒
收」之犯罪利得,各應如何計算、認定?
(六)被告丙OO:被告在本案之具體行為為何?應論以幫助犯或共同
正犯?四、認定爭點之理由:
(一)「護盤」亦屬人為操縱股價行為:證券交易法第155條第1項第
4款規定,對於在證券交易所上市之有價證券,不得有意圖抬高或
壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自行或以他人名義
,對該有價證券,連續以高價買入或以低價賣出之行為,其旨在
防止人為操控股價,導致集中交易市場行情發生異常變動,影響
市場自由、公開決定價格之秩序
此雖與拉高倒貨、殺低進貨之炒作目的有異,行為人在主觀上不
一定有坑殺其他投資人之意圖,但破壞決定價格之市場自由機制
,則無二致,亦屬上開規定所禁止之O買證券違法炒作行為(最高
法院103年度台上字第3799號刑事判決意旨參照)
亦即,只要是以證券交易法第155條第1項所定各種人為手段影響股
價,即使係為維持股價不墜之「護盤」意圖,但仍係藉由人為炒
作手段以達「本應跌而未跌」之目的,本質上自屬人為破壞股價
之市場自由決定機制,是亦屬證券交易法禁止之操縱股價行為
(二)被告丁OO共同操縱股價部分:被告丁OO對事實欄所載其自103年
5月2日至105年12月31日間,與甲OO、乙OO、戊OO、己OO等人,共同利用
附表一證券帳戶,以事實欄所載之相對成交、連續買賣等人為手
段操縱必翔公司股價之事實,均坦認不諱,核與證人O其芳(時
任元富證券公司營業員)在本院中之證詞(自103年5月5日開始依被
告丁OO指示之價格及數量,使用附表一編號28至34之【O其芳關聯
帳戶】下單買賣必翔股票,丁OO會指示其掛一定的價位及張數,再
由O其芳視帳戶之融資額度自行分配下單)、共同被告甲OO在本院
中以證人身分之證詞(指示乙OO蒐集、開設人頭帳戶交給丁OO以
「維持」必翔股價,並指示乙OO調度資金,及與丁OO聯繫對帳、匯
款事宜)、共同被告乙OO在本院中以證人身分之證詞(依甲OO指示
開立、蒐集人頭帳戶,與丁OO、己OO聯繫匯入交割款,並依丁OO、
己OO每日下單後之回報,製作各人頭帳戶之必翔股票「庫存表」
,交給丁OO、己OO作為後續下單買賣之參考)、共同被告戊OO、己
OO在本院中以證人身分之證詞(戊OO證稱:其在103年10月間即經丁
OO告知,先後在103年11月間及104年10月間2次出借帳戶給甲OO「代持
」必翔股票,並與乙OO、己OO聯繫「轉單」,嗣並曾依丁OO之指示
,指導乙OO以「在平盤以下往下鋪單」之方式,「穩定」必翔股
價等語
但關於附表一編號22至27【丁OO關聯帳戶】及附表一編號28至34【O其
芳關聯帳戶】,被告甲OO辯稱自己從未要求被告丁OO利用該等帳
戶為其「維持」或操縱必翔股價,該等帳戶之交易係丁OO個人交易
,不在其認識範圍內,與其無關等語
換言之,被告丁OO利用附表一編號22至27【丁OO關聯帳戶】及編號2
8至34【O其芳關聯帳戶】所為之炒作、操縱必翔股價之交易,均屬
於被告甲OO原本與被告丁OO等人共同炒作必翔股價之認知範圍內,
在計算被告甲OO與被告丁OO等人共犯操縱股價罪是否符合下述證
券交易法第171條第2項加重處罰要件之犯罪利得時,自應一併算入
(按:證券交易法第171條第2項加重處罰要件之犯罪利得,應以多
數行為人共犯操縱股價罪所獲得股價上漲之整體不法利得為計算
基準,詳下述)
在計算證券交易法第171條第2項加重處罰要件之犯罪利得時,此部
分必翔股票之交易,自應算入被告甲OO與其他共同正犯之整體犯
罪利得內,炒股損益則歸屬於甲O
O
被告己OO辯稱自己只是單純出借帳戶、偶爾幫忙下單,且無為自己
犯罪牟利之意,僅係「幫助犯」等語,無非係避重就輕之詞,不
足採信
2.而且,被告戊OO在本院中以證人身分又證稱:105年年底己OO表示
無意再下單,丁OO告訴其因為沒有人下單,丁OO自己又覺得很煩,
遂請我去「搪塞」乙OO,當時乙OO有問我如何下單,我就會去看盤
及最佳
(八)被告乙OO共同操縱股價部分:被告乙OO固坦認擔任被告甲OO之秘
書,為甲OO處理附表一編號1至18各證券帳戶之保管及開設、經被
告丁OO、己OO等人告知及彙整下單情形後,製作庫存表給甲OO及丁
OO等人參閱、處理交割款之存、匯等事務,但辯稱自己只是依被
告甲OO之指示行事,並不知道被告甲OO及其他被告係在操縱必翔公
司股價,主觀上並無與被告甲OO等人共同操縱或幫助操縱必翔公
司股價之犯意等語
參以被告戊OO前述在本院中證稱:在105年底,己OO表示無意再幫忙
下單,丁OO就要其去「搪塞」乙OO,當時乙OO一直問其要如何下單
,其要乙OO在「平盤以下往下鋪單」,以消耗一些賣壓,讓投資
人覺得有買盤等語(A1-10卷第97頁以下)
3.綜上,以被告乙OO所擔任之甲OO「總帳房」角色及負責事務,均
屬操縱股價中極為重要且關鍵之工作,且乙OO既親手製作股票庫存
記錄,亦必知悉操盤手丁OO、己OO等人利用該等帳戶每日交易之
股票,就只有必翔公司股票,別無其他,且對渠等每日利用各別
人頭帳戶交易數量亦非常清楚
(九)證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金
額」之認定基準及計算方式:1.證券交易法第171條第2項於107年1月
31日修正公布,原條文:「犯前項之罪,其犯罪所得金額達新臺
幣1億元以上者」,修正為「犯前項之罪,其因犯罪獲取之財物或
財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」
本條第2項雖經修正,但修正前「犯罪所得」與修正後「因犯罪獲
取之財物或財產上利益」(犯罪獲利、犯罪利得)之定義,實屬
相同,且其核心概念與刑法沒收新制之「犯罪所得」迥不相同(
前者著重「犯罪獲利規模」或「犯罪對金融秩序之整體危害」,
後者則著重「個別行為人不法利得之剝奪」,詳下述),是此修
正並無法律變更之情形
況本案被告甲OO、乙OO、丁OO、己OO、戊OO、丙OO等人共同或幫助違
反證券交易法第155條第1項各款規定,而應論以共同犯或幫助犯同
法第171條第1項第1款之罪,其等因犯罪所獲取之「犯罪所得(修
正前)」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益(修正後)」,均
達同條第2項所定加重處罰之1億元以上(計算方式見後述),刑罰
效果並未變更,此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形
,依上揭說明,應逕行適用裁判時法即修正後之規定
2.修正後證券交易法第171條第2項規定:「犯前項之罪,其因犯罪
獲取之財物或財產上利益金額達新台幣1億元以上者,處7年以上有
期徒刑,得併科新台幣2,500萬元以上5億元以下罰金
」依此,行為人犯證券交易法第171條第1項第1款操縱股價罪,倘「
因犯罪獲取之財物或財產上利益」(犯罪利得)達1億元以上,
其刑度較未達1億元者更重,可見「犯罪利得」「達1億元以上」為
本罪之加重處罰要件
此與刑法第38條之1作為「沒收客體」之「犯罪所得」,係以「剝
奪行為人不法利得」為出發,而非立基於「對股票公開交易市場
秩序危害程度」之觀念,故應自各別行為人之立場,認定各別行
為人因各自炒股行為所得各自實際支配之不法利得多寡,或因提
供幫助行為所獲得之經濟上對價多寡,迥然不同
3.進言之,證券交易法第171條第2項之「犯罪利得」,固應以所有
參與操縱股價犯罪行為人,因共同或幫助操縱股價所直接肇致股
價上漲之總利得為斷,但此係因多數行為人彼此間具有相同之炒
股或幫助炒股行為意思,且基於此相同之炒股目的,分別實施所
分配之工作,以共同拉抬股價肇致股價上揚,而共同肇致股票交
易市場秩序受害,有以致之
4.因此,關於被告甲OO、乙OO、丁OO、戊OO、己OO、丙OO等人在本案共
同或幫助操縱必翔公司股價行為,是否該當證券交易法第171條第
2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」
之加重處罰要件,應以各被告在有預見使用之炒股證券帳戶之範
圍內,因共同及幫助操縱股價之總不法獲利金額為準,換言之應
在各被告有預見使用炒股證券帳戶之範圍內,加總各被告因炒作
股價之不法獲利,而非就各被告之各自不法獲利為斷
5.被告辯護人辯稱,計算不法炒作股價罪之犯罪獲利時,應依照證
券交易法第171條第2項之立法理由,排除「同性質同類股或大盤
之漲跌幅度」
惟:按證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法理由固謂:「
所稱犯罪所得,其確定金額之認定,宜有明確之標準,俾法院適
用時不致產生疑義,故對其『計算犯罪所得時點』,依照刑法理
論,應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格,或
當時該公司資產之市值為準
司法實務上固曾據此認為「不法炒作」犯罪所得之認定標準即
應參考上揭立法意旨,以炒作行為期間股價與同性質同類股或大
盤漲跌幅度比較乘以操縱股數,計算其差額(最高法院102年度台
上字第491號判決意旨參照)
再不法炒作之犯罪行為,若其買進與賣出之數量相符時,固應以
二者之股價差額乘以買進或賣出股(單位)數計算其犯罪所得,
至若炒作期間行為人買進股(單位)數大於賣出股(單位)數(
俗稱買超)致二者數量不同時,本諸證券交易法規範不法炒作行
為係為懲罰『嚴重危害企業經營及金融秩序者』,其重點在於犯
罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害,而非行為人是否
果因此而獲有實際所得,因之計算犯罪所得應依前述,以行為既
遂或結果發生時該有價證券之市場交易價格為計算標準,是就買
超部分雖於查核期間尚未賣出,惟依前所述,就買超股數部分應
以查核期間之末日收盤價為計算基礎,計算其不法所得」(最高
法院103年度台上字第2256號判決意旨參照),益見司法實務並未專
以前述立法說明之「以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤
漲跌幅度比較乘以操縱股數」,作為不法炒作犯罪所得之唯一計
算方式
6.具體計算方式:先依前述本案各證券帳戶因炒作必翔股價之不
法利得歸屬,認定分別歸屬於被告甲OO、丁OO、己OO、戊OO等人因
參與炒作拉抬必翔股價,各自獲取之股價上漲利益(至於被告乙
OO獲取之薪資及被告丙OO因出借帳戶獲取之報酬,因非直接由來於
炒作必翔股價之股價上漲利益,故不包括在內,詳下述),之後
再予加總以判定被告甲OO、丁OO、己OO、戊OO、乙OO及丙OO等人之整
體犯罪利得,此乃被告等人因合作炒作必翔股價之炒股犯罪規模
,並以此判斷本案各被告是否符合證券交易法第171條第2項「一
億元以上」加重處罰要件之犯罪利得基準
惟查,在計算不法犯罪利得時,不論係計算證券交易法第171條第
2項「加重處罰要件」之犯罪利得,或計算同法第7項或刑法第38條
之1之犯罪所得,均應以最能趨近炒股行為人真實獲利狀況(包括
實際獲利及擬制獲利)之計算方式為基準
(4)綜上,被告辯護人稱本院採取之方法「無限上綱行為人犯罪獲
利」或有「違反罪刑法定主義」之嫌,但實際上本院採取之「分
段式算法」與司法實務向來採取之「整段式算法」,在基本邏輯
上並無不同,僅以更為細緻之方式,逐日觀察有無賣超情形,且
對被告而言更為有利
被告甲OO對上情並不爭執,亦承認此係其買賣,獲利亦歸屬於自己
是以,違反證券交易法第171條第1項第1款之操縱股價罪,無非以其
犯罪結果影響金融秩序重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪
所得實際利益無關,本無扣除手續費、證券交易稅等成本之必要
(十)被告等人共同或幫助操縱必翔股價獲取之財物或財產上利益,
已達證券交易法第171條第2項所定1億元以上之加重處罰要件:1.
本院依前述原則及方法,先計算被告等人因參與本案操縱必翔股
價行為,而直接獲致必翔股價上漲之犯罪利得,分別如下(參見
附表八「獲利計算彙總表」之「獲利計算:歸屬各被告合計」欄
):被告甲OO:包括附表一編號1至18號帳戶【甲OO關聯帳戶】、
附表一編號19戊OO帳戶(為甲OO代持,利益歸屬甲OO部分)、附表
一編號20及21【己OO關聯帳戶】(為甲OO代持,利益歸屬甲OO部分)
、附表一編號28至34【O其芳關聯帳戶】(利益歸屬甲OO),及包含
以新加坡利國皇家銀行在台證券帳戶出售必翔股票之不法獲利,
已實現犯罪利得為252,724,537元,未實現擬制犯罪利得為573,020,713
元,合計犯罪利得為825,745,250元
而其2人收取之薪資報酬,雖係因犯本罪而取得之不法利得,但非
直接來自於炒作必翔股價後之股價上漲利益,而與對股票交易市
場秩序之危害程度無直接關係,是不計入證券交易法第171條第2項
「加重處罰要件」之犯罪利得範圍內
2.依前所述,關於被告等人是否達到證券交易法第171條第2項「達
一億元以上」之犯罪利得要件,應以被告等人在自己使用證券帳
戶及其主觀上有預見其他被告使用之證券帳戶範圍內,就使用該
等證券帳戶炒作股價所直接獲致之股價上漲利益,合併計算:
就被告甲OO而言,其除使用附表一編號1至18號【甲OO關聯帳戶】操
縱必翔股價,另私自使用新加坡利國皇家銀行在台證券帳戶出售
必翔股票,而獲取操縱必翔股價後之股價上漲利益,亦知悉使用
【丁OO關聯帳戶】、戊OO帳戶、【己OO關聯帳戶】及【O其芳關聯帳
戶】等證券帳戶操縱必翔股價,均如前述,是甲OO關於證券交易
法第171條第2項犯罪利得之計算,自應加總上開各證券帳戶含利國
皇家銀行在台證券帳戶因操縱股價所獲得之直接股價上漲利益為
斷,即為959,382,650元,已超過一億元
就被告戊OO、己OO、丁OO、乙OO及丙OO而言,其等固均知悉及有預
見被告等人有使用附表一編號1至18【甲OO關聯帳戶】、編號19至2
1戊OO及己OO關聯帳戶、編號22至27【丁OO關聯帳戶】、編號28至34【
O其芳關聯帳戶】等證券帳戶炒作、操縱必翔股價之事實,但對於
被告甲OO另行以「NetworthGlobalServiceCorporation」公司名義,私自在新
加坡利國皇家銀行開設帳戶,再由利國皇家銀行在台開設證券帳
戶為該公司買進而持有必翔股票,並於拉抬必翔股價後再行大量
出脫,獲利則由被告甲OO獨享一事,並無證據證明被告戊OO、己
OO、丁OO、乙OO及丙OO等人對之有所預見,亦即,關於利國皇家銀行
在台證券帳戶出售必翔股票之獲利,僅係被告甲OO個人私自而為
,其他被告對此並無預見,自不能令其他被告對該等帳戶出售必
翔股票之獲利,併同負責
換言之,就被告戊OO、己OO、丁OO、乙OO及丙OO關於證券交易法第17
1條第2項犯罪利得之計算,即為上開被告甲OO、戊OO、己OO、丁OO因
炒作必翔股價所直接獲得之股價上漲利益合計數,但不包括被告
甲OO使用利國皇家銀行在台證券帳戶不法獲利之部分,即共為480
,910,950元,亦已超過一億元
(一)按對於在證券交易所上市之有價證券,不得有「意圖抬高或壓
低集中交易市場某種有價證券之交易價格,自行或以他人名義,
對該有價證券,連續以高價買入或以低價賣出,而有影響市場價
格或市場秩序之虞」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交
易活絡之表象,自行或以他人名義,連續委託買賣或申報買賣而
相對成交」,證券交易法第155條第1項第4、5款分別定有明文
(二)被告甲OO、乙OO、丁OO、戊OO、己OO在本案炒作期間,基於造成
必翔公司股票交易活絡假象及抬高必翔公司股價意圖之犯意聯絡
,在事實欄所載之炒作期間及分工方式,共同以大量相對成交及
連續O買之手段,操縱、炒作必翔公司股價,核其等所為,均係違
反證券交易法第155條第1項第4款及第5款之規定
(三)被告甲OO等人係共同利用不知情之證券商營業員,為其等遂行
操縱必翔公司股價犯行,均為間接正犯
(四)被告甲OO、乙OO、丁OO、戊OO、己OO等人間,就上開連續O買及相
對成交犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
(五)被告丙OO則基於幫助被告甲OO操縱必翔公司股價之犯意,提供
附表一編號6所示之證券帳戶給被告甲OO炒作必翔股價,此尚非操
縱股價構成要件行為,而係有助於被告甲OO等人實現操縱股價犯行
之協助行為,是應依刑法第30條第1項論以幫助犯
檢察官固主張被告丙OO為操縱股價之共同正犯,然並未舉證證明其
係以自己參與犯罪之意思而為本罪之構成要件行為,是難認其係
共同正犯,惟因刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名之變
更而言,若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分,即無庸引用刑事
訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條,此與最高法院30年上字第
1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴,而法院認為正犯或從犯者
,即應變更檢察官所引適用法條」之情形,尚屬有別(最高法院
96年度臺上字第2061號判決意旨參照),是此部分尚毋庸變更起訴
法條,併予敘明
(六)證券交易法第155條第1項各款所規定之行為,本即可能以行為
人有接續多次操縱某上市櫃有價證券之交易價格,相對成交、相
對委託及接續多次造成有價證券交易活絡表象行為之存在,始符
合各該犯罪之構成要件
又集中市場流通機制,股價操縱不易,常非以單一買入或售出行
為所能操縱,而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成,被
告違反證券交易法第155條第1項規定,主觀上既以單一操縱行為而
接續以交易方式為之,則在該波段期間內之所有交易行為,皆在
促成其非法操縱股價犯行之一部分,自應論以接續犯,屬實質上
一罪(最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照)
因此,被告甲OO、乙OO、丁OO、戊OO及己OO等人分別基於單一犯意,
違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款之犯行,時間密接,犯
罪構成要件相同,並係侵害同一法益、操縱同一之必翔公司股價
,其各次舉動之獨立性極為薄弱,無法強行分開,在刑法評價上
,均應視為數個操縱股價舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪
(七)被告甲OO、乙OO、丁OO、戊OO及己OO就共同接續違反證券交易法
第155條第1項第4款及第5款規定之犯行間,屬一行為觸犯數罪名之
想像競合犯,依刑法第55條規定從情節重者論以違反證券交易法第
155條第1項第4款之規定,且因犯罪獲取之財務或財產上利益已達
一億元,是均應論以刑法第28條、證券交易法第171條第1項第1款、
第2項之共同操縱股價罪(犯罪利得達一億元以上)
(八)被告丙OO則論以刑法第30條第1項、證券交易法第171條第1項第1
款、第2項之幫助操縱股價罪(犯罪利得達一億元以上),並經本
院審酌其犯罪情節較正犯為輕,依同法第30條第2項減輕其刑
六、被告丙OO依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑:按107年1月
31日修正公布之證券交易法第171條第5項規定:「犯第1項至第3項
之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑
反之,甲OO實際上仍亟欲弱化自己在本案之主導性角色,欲將主要
責任都推給被告丁OO或他人,甚至為減輕自己責任,無視本院命
令,膽敢不擇手段騷擾證人,可見被告甲OO犯後根本毫無悔意,
自不能從輕量刑
3.被告乙OO在本案負責工作至為重要且關鍵,涉案程度甚深,甚且
易有自行下單「鋪單」之行為,絕無可能不知甲OO、丁OO、己OO等
人之炒股犯行,猶矢口否認自己主觀上完全不知其等炒股計畫等
語,一再卸責,可見犯後毫無悔意,量刑亦不能從輕
(五)本院綜合上情,就被告等人在本案之共同或幫助操縱必翔公司
股價犯行,分別量處如主文所示之刑
另就被告甲OO部分,其主導本案,又獲取鉅額不法所得,本院認尚
有科處罰金刑之必要,爰為併科罰金新臺幣3億元之諭知
另就罰金刑部分,依證券交易法第180條之1之規定,諭知如無力完
納時之易服勞役折算標準
(六)被告丙OO前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告,有臺
灣高等法院被告前案O錄表在卷可稽,其貪圖不法利益而罹刑章,
諒其經此偵、審程序及刑之宣告後,應已知所悔悟,爾後當知所
警惕
本院因認對其所宣告之刑,以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第
1項第1款之規定,宣告緩刑期間如主文所示,以啟自新
另為使被告記取本次教訓及O促建立正確法治觀念,有命其為一定
負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要
經審酌上開各情,依本案犯罪之情節,爰依刑法第74條第2項第4款
之規定併諭知應於本判決確定日起6個月內向國庫支付500萬元,以
為警惕
(一)被告行為後,有關違反證券交易法第171條第7項所定有關犯罪
所得之沒收,已於107年1月31日修正公布,107年2月2日起施行,而依
刑法第2條第2項之規定,「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」,是就有關犯罪所得之沒收,應逕行適用
裁判時之規定,而毋庸比較新舊法,先予敘明
(二)按被告行為時之證券交易法第171條第7項原規定「犯第1項至第
3項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、
第三人或應負損害賠償金額者外,以屬於犯人者為限,沒收之
是依該規定之意旨,考量犯罪所得尚有發還損害賠償之求償權人
之問題,原不得由法院於裁判時逕予宣告沒收,惟104年12月30日修
正公布、105年7月1日施行之刑法新增之第38條之1第1項、第5項規定
:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
嗣於被告行為之後,前開證券交易法第171條第7項又於107年1月31日
修正公布,107年2月2日起施行,新修正規定之內容為:「犯第1項
至第3項之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或
非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者,除『應發還
被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外,沒收之」,與前開
現行刑法第38條第1項、第5項規定之文字有所不同,顯然將法院例
外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人、第三人或得請求損害
賠償之人」情形,而不限於刑法第38條之1所定之「已實際合法發
還被害人者」
而由本次修法之立法理由稱:「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發
還對象為被害人較原第7項規定之範圍限縮,被害人以外之證券投
資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定,於沒收之裁判確定後1年
內聲請發還或給付,保障較為不利,爰仍予維持明定,並酌作文
字修正」,足見本次修法後171條第7項就法院宣告沒收之前提、例
外不得宣告沒收之範圍已有不同,其性質核屬前開刑法第38條第
1項但書所定「但有特別規定者,依其規定」之「特別規定」,應
優先於前開刑法規定適用
(三)又經考查前開證券交易法第171條第7項修正之立法過程,行政
院原本最初係以:「依據104年12月30日修正施行之刑法施行法第10
條之3規定,刑法修正施行日前制訂之其他法律關於沒收之規定,
不再適用,因此,有關違反證券交易法案件之沒收,業已整體回
歸適用(104年12月30日修正公布、105年7月1日施行)之刑法規定」
為理由,提案刪除上揭證券交易法第171條第7項規定,惟至106年1
2月18日立法院財政委員會審議上開修正案時,在朝野黨團協商條
文之際,行政院提出另一建議修正條文至立法院,即:建議維持
原證券交易法第171條第7條規定,但將文字修正為「犯第1項至第3
項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害人、
第三人或應負損害賠償金額者外,沒收之」,並經行政院金融監
督及管理委員會、財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(
下稱「投保中心」)說明,此一建議修正案之本旨,乃為避免個
案中回歸適用刑法沒收規定沒收犯罪行為人之犯罪所得後,如求
償權人未能即時於判決確定1年內取得執行名義,依刑事訴訟法第
473條規定即無法再聲請發還或參與分配已經沒收之犯罪所得,為
保護投資大眾之權益,宜於刑法之外設置特別規定以解決此一問
題,再經委員會協商討論後,僅將上開「發還對象」之條文文字
略修正為「被害人、第三人或『應受損害賠償者』」,即於該次
協商會議中照案通過(參見立法院公報第107卷第8期第310至312、3
15至317頁委員會O錄)
(四)由上述立法經過,足見立法者當時不逕行刪除證券交易法第1
71條第7項,以直接回歸適用104年新修正之刑法第38條之1第1項本文
、第5項之規定,反而修正證券交易法第171條第7項文字,其目的
無非係希望擴充104年新修正之刑法有關犯罪所得一律沒收之例外
規定範圍,認為於有「應發還第三人或得請求損害賠償之人」情
形,法院均不予宣告沒收,以避免於刑事法院判決宣告沒收以後
,將來經由民事訴訟等程序始取得執行名義之求償權人因為民事
訴訟求償程序曠日廢時,又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制,
於刑事判決確定1年以後反而無法再請求發還已經沒收之犯罪所得
,而有損及求償權人權益之疑慮,故再次將相關規定修正為當有
「得請求損害賠償之人」之情形,法院即不得宣告沒收,藉此充
分保障法律上有求償權人之求償權
以此修法脈絡可知,法院適用刑法第38條之1第1項、第5項特別規定
之證券交易法第171條第7項之際,如有「得請求損害賠償之人」
存在之情形,即應依本次修正證券交易法之立法意旨,判斷是否
先由求償權人確定求償金額後,再予宣告沒收所餘犯罪所得,以
符合本次修法意旨
故上述證券交易法第171條第7項因有「得請求損害賠償之人」而暫
時不予宣告沒收之犯罪利得,應限於行為人操縱股價所直接獲取
之股價上漲利得
(六)各被告因共同或幫助操縱股價犯行,原應依證券交易法第171條
第7項規定宣告沒收之犯罪利得,分別如下(參見附表八「獲利
計算彙總表」之「獲利計算:歸屬各被告合計」欄):1.被告甲O
O:因操縱必翔股價致股價上漲獲取之犯罪利得,其中歸屬於被告
甲OO享有之部分,包括附表一編號1至18【甲OO關聯帳戶】、編號1
9戊OO帳戶之前述為甲OO代持部分、編號20及21【己OO關聯帳戶】之前
述為甲OO代持部分、編號28至34【O其芳關聯帳戶】,及甲OO另行以
新加坡利國皇家銀行在臺證券帳戶出售必翔公司股票之不法獲利
,合計已實現犯罪利得252,724,537元,未實現擬制獲利573,020,713元
,合計犯罪利得共825,745,250元
5.被告乙OO:被告乙OO固與其他共同被告共犯本件操縱股價犯行,
但並無證據顯示其因此取得任何直接來自於必翔股價上漲之炒股
犯罪利得
惟:依前述,乙OO在本案係受僱於必翔公司甲OO擔任秘書及人事
主管,同時作為被告甲OO主導炒作必翔股價之「總帳房」,負責
為甲OO處理有關證券帳戶、股款交割、與丁OO等操盤手聯繫下單及
回報、製作報表等事宜,是其在本案共犯操縱股價犯行,所獲得
可實際支配之不法利得,即為其受僱於必翔公司甲OO之薪資報酬
然被告在必翔公司並非全然、單純從事本件共同操縱股價行為
,而兼負責其他合法正當業務之執行,惟其間比重難以釐清,是
本院依刑法第38條之2第1項之估算規定,估計被告從事本件共同操
縱股價行為占其全部業務執行約二分之一
6.被告丙OO:被告丙OO固以幫助手段,與其他共同被告共犯本件操
縱股價犯行,但並無證據顯示其因此取得任何直接來自於必翔股
價上漲之炒股犯罪利得
(七)查本案審理中,已有223名證券投資人表示因被告等人操縱必翔
股價受有損害,並依證券投資人及期貨交易人保護法第28條規定
向財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(下稱:投保中心
)登記授權進行訴訟,經投保中心提起刑事附帶民事訴訟(本院
107年度重附民字第49號),依據證券交易法第155條第3項、民法第
184條第1項後段、第2項、第185條第1項、第28條及公司法第23條第2
項規定請求損害賠償
另玉山綜合證券股份有限公司亦對被告甲OO提起刑事附帶民事訴訟
,依民法第184條第1項後段請求損害賠償(本院106年度重附民字
第108號)
依前所述,此部分因不法操縱股價之犯罪利得顯有「得請求損害
賠償之人」存在,但尚未確定被告等人是否負損害賠償責任及數
額多少,自亦無法確定其犯罪所得是否仍有餘額,是本院尚無法
依上開修正後之證券交易法第171條第7項之規定,就此部分犯罪所
得財物或財產上利益為沒收之宣告
依前所述,此部分並無證券交易法第171條第7項因有「得請求損害
賠償之人」而暫時不予宣告沒收之情形,自應依該條項規定宣告
沒收之
就未扣案之被告乙OO犯罪所得,並依刑法第38條之1第3項規定,宣
告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
九、適用條文:刑事訴訟法第299條第1項前段,證券交易法第155條
第1項第4款、第5款、第171條第1項第1款、第2項、第5項、第7項、
第180條之1,刑法第11條前段、第28條、第30條、第55條、第70條、第
38條之2第1項、第38條之1第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款
減輕
證券交易法,第171條第5項,171,罰則
判例
最高法院103年度台上字第3799號刑事判決意旨參照
最高法院102年度台上字第491號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照
最高法院96年度臺上字第2061號判決意旨參照
最高法院30年上字第1574號判例
最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照
名詞
共同正犯 10 , 間接正犯 1 , 接續犯 2 , 想像競合 1
適用法條

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第155條第1項,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第171條第1項第1款,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第1項第1款,171,罰則

刑法,第38條之1,38-1,沒收

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第7條,7,總則

刑法,第38條之1,38-1,沒收

證券交易法,第171條第1項第1款,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第155條第1項,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項第5款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項第4款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項第5款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

刑法,第30條第1項,30,正犯與共犯

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

證券交易法,第155條第1項,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項第4款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項第5款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項第4款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

證券交易法,第155條第1項第5款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

刑法,第55條,55,數罪併罰

證券交易法,第155條第1項第4款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣

刑法,第28條,28,正犯與共犯

證券交易法,第171條第1項第1款,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

刑法,第30條第1項,30,正犯與共犯

證券交易法,第171條第1項第1款,171,罰則

證券交易法,第171條第2項,171,罰則

證券交易法,第30條第2項,30,有價證券之募集、發行、私募及買賣,有價證券之募集、發行及買賣

引用法條

證券交易法,第171條第2項,171,罰則   37

證券交易法,第171條第7項,171,罰則   15

證券交易法,第171條第5項,171,罰則   6

證券交易法,第171條第1項第1款,171,罰則   6

證券交易法,第155條第1項第4款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣   6

證券交易法,第155條第1項第5款,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣   5

證券交易法,第155條第1項,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣   5

證券交易法,第5條,5,總則   4

刑法,第38條之1,38-1,沒收   4

證券交易法,第171條第3項,171,罰則   3

證券交易法,第171條第1項,171,罰則   3

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   3

證券交易法,第7條,7,總則   2

證券交易法,第180條之1,180-1,罰則   2

證券交易法,第171條,171,罰則   2

民法,第184條第1項後段,184,債,通則,債之發生,侵權行為   2

刑法,第74條第2項第4款,74,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

刑法,第38條之2第1項,38-2,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第30條第1項,30,正犯與共犯   2

刑法,第28條,28,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第473條,473,執行   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

證券投資人及期貨交易人保護法,第28條,28,A   1

證券交易法,第7條第3項,7,總則   1

證券交易法,第7條第1項,7,總則   1

證券交易法,第30條第2項,30,有價證券之募集、發行、私募及買賣,有價證券之募集、發行及買賣   1

證券交易法,第155條第3項,155,證券交易所,有價證券之上市及買賣   1

民法,第185條第1項,185,債,通則,債之發生,侵權行為   1

民法,第184條第2項,184,債,通則,債之發生,侵權行為   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第70條,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條第5項,38,沒收   1

刑法,第38條第1項但書,38,沒收   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑法,第38條之1第7項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第2項,38-1,沒收   1

刑法,第30條,30,正犯與共犯   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第473條第1項,473,執行   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第171條第7項,171,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

公司法,第23條第2項,23,總則   1