高等法院臺南分院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第305條,妨害自由罪
主文
原判決撤銷
甲OO犯恐嚇危害安全罪,累犯,處拘役貳拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
原審判決
原審主文
甲OO被訴傷害部分公訴不受理
上訴人  :  檢察官
上訴理由
檢察官上訴意旨雖稱:被告當時係持鐵製之長條狀物品連續攻
擊告訴人,參酌其主要攻擊之部位是告訴人之頭部,而頭部係人
體之中樞部位,為眾多重要器官之所在,若對之持鐵製長條狀器
物發動攻擊,有極高之可能性會導致告訴人有失聰、失明、癱瘓
甚至死亡之結果,故被告主觀上應有重傷害之不確定故意
公訴暨上訴意旨認被告係出於重傷害之犯意(直接故意或不確定
故意)而毆打告訴人成傷,應論以重傷未遂罪嫌,尚屬無據,惟
因此部分起訴之社會基本事實同
檢察官上訴意旨雖未指摘及此,然原判決既有上開可議之處,仍
屬無可維持,自應由本院將原判決予以撤銷改判,期臻適法
本案經檢察官何金陞提起公訴及上訴,檢察官陳建弘到庭執行職
務
判決節錄
原判決撤銷
理由一、本件下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述
及書面證據,檢察官、被告、辯護人於本院審理中均表示同意列
為證據,本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵,且
均屬合法,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案
證據尚無不當,並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯
護人表示意見,對於證據能力之適格,均未爭執,故採納上開證
據方法,亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利,依刑事訴訟法
第159條之5第1項規定,此部分自得採為本案證據,而有證據能力
(一)核被告所為,係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪
起訴書「證據並所犯法條」欄雖未記載被告涉犯刑法第305條恐嚇
危害安全罪之法條,惟其犯罪事實欄已載明此部分之事實,應認
此部分事實已經起訴,本院自應加以審理裁判
然按刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為吸收
前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係,而不另就低度行為
、前行為或危險行為論罪,係以高度行為、後行為或實害行為等
經論罪為前提,倘高度行為、後行為或實害行為等因欠缺訴追條
件或不能證明被告犯罪而未予論罪,自不生吸收關係,仍應就被
告被訴之所謂低度行為、前行為或危險行為等予以裁判(最高法
院107年度台上字第4799號判決意旨參照)
(三)按司法院釋字第775號解釋(解釋日期:108年2月22日)意旨雖謂
:「刑法第47條第1項規定不分情節,基於累犯者有其特別惡性及
對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑
法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應
負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民
受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,
牴觸憲法第23條比例原則
」然該解釋就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分,
仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題,且就個案而言,如
依上開解釋意旨權衡後,倘認未依刑法第59條規定酌減其刑而其結
果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責,而使其人
身自由因此遭受過苛之侵害」時,仍非不得依上開規定予以加重
最低本刑
查本件被告前因強盜案件,經臺灣高等法院以92年度上訴字第1720
號判決判處有期徒刑七年六月確定,又因竊盜案件,經臺灣新北
(原板橋)地方法院以93年度易字第153號判決判處有期徒刑二年確
定,嗣上開二案接續執行,於101年1月4日縮短刑期假釋出監,並
於103年3月22日假釋期滿執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄
表可憑,其於受徒刑之執行完畢後,五年以內故意再犯本件有期
徒刑以上之罪,為累犯
又被告所犯本案恐嚇罪,與上開執行完畢之前案強盜罪,二者之
行為內涵,均具有妨害自由之罪質存在,而本案雖無犯罪之情狀
顯堪憫恕而得以援引刑法第59條規定予以酌減其刑之情形,然本院
綜合權衡被告本案之犯罪情節及告訴人之受害情形等各情後,認
依刑法第47條第1項規定,就被告所犯恐嚇罪予以加重其刑,尚符
罪刑相當原則,並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責
而使其人身自由因此遭受過苛之侵害,自無違反憲法比例原則之
情事
故爰依刑法第47條第1項規定,予以加重其刑
(四)被告行為時之精神狀態一節,經原審囑託嘉義長庚紀念醫院鑑
定結果,認為:被告智力屬邊緣性智能(即智力介於正常人與智
障者之間),可能是認知功能退化之結果,104年起開始濫用管制
藥品柔拍(即使蒂諾斯,為安眠藥),起先由朋友供應,每日服
用1、2顆,104年12月3日開始至啟東診所求診取藥,至案發前已加
重藥量至每日4、5顆,有成癮現象,服藥後會產生脫序行為且事
後喪失記憶,被告於105年11月2日行為時,雖因精神障礙或其他心
智缺陷,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所減退,
但未達顯著之程度等情,有該醫院精神鑑定報告書可憑(原審卷
第219至226頁),則被告於本案行為時之精神狀態,即其辨識行為
違法或依其辨識而行為之能力既未達「顯著減低」之程度,自無
刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用,併此敘明
(一)公訴意旨略以:被告於上開時間、地點,因不明原因即明知持
鋁製棒狀物施力敲打他人頭、面部,輕則使人有失聰或失明之危
險,重則傷及腦部而使人產生重大難治或不治之傷害而不違背其
本意,仍基於重傷害之犯意,持鋁棒朝告訴人O昆全之頭部、面
部敲打,告訴人為逃避被告之追打,情急之下跳入上址旁之排水
溝內,不料被告竟仍隨之跳入該排水溝內接續毆打告訴人,其追
打告訴人長達10餘分鐘之久,致告訴人因此受有頭部外傷、O面部
撕裂傷(右眉上5x2公分、左眉上9x3公分)等傷害,嗣經O碧湄報案
並有被告之親友到場勸阻後,被告始罷手而未遂
因認被告另涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌等語
2.被告雖有上開傷害行為,惟其主觀意思究係出於重傷害(含直接
故意、不確定故意)或普通傷害之犯意,仍應予O明
至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡,輕重如何,加害人所
使用之兇器為何,有時雖可供為認定事實之參考,究不能執為區
別犯意之絕對標準,尤須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過
及其他具體情形加以判斷(最高法院106年度台上字第3719號、第39
06號判決意旨參照)
據此,被告與告訴人於事發前並未有口角衝突或其他債務、人情
糾葛,被告應非蓄意尋仇而前往現場,佐以就被告毆打告訴人之
起因,告訴人亦證稱不知情,而證人O碧湄亦無法查知內情,則被
告此等不明究理之舉動,應與其當時之精神狀態有關(辨識行為
違法或依其辨識而行為之能力雖未達「顯著減低」之程度,但仍
有所減退,詳後述)
一致,則由上開證述可知,告訴人於事發前因查覺被告情緒有異
,為自保而躲避於排水溝內,被告發現後方跳下排水溝毆打告訴
人,並非被告刻意將告訴人逼迫並限制於排水溝內,使告訴人無
法逃離而加以毆打,而告訴人躲避於排水溝係採蹲姿,被告跳下
排水溝後為立姿,則被告攻擊告訴人頭臉部實係出於二人相對姿
勢所導致,尚難遽認被告主觀上係刻意選擇告訴人頭部、眼、耳
等部位加以攻擊,是告訴人頭部遭攻擊且無法閃避之處境,應非
被告為重傷告訴人所刻意導致,自難逕認被告主觀上有何重傷告
訴人之直接故意或不確定故意
告訴人及證人O碧湄雖均證稱:被告持鐵棍持續毆打告訴人頭臉部
約10餘分鐘之久云云(原審卷第233至235頁、第243至244頁),然渠
等此部分所述倘若屬實,則以被告為成年男子,如出於重傷之直
接故意或不確定故意而持鐵棍持續猛力攻擊告訴人頭臉部達10餘分
鐘之久,以告訴人在無處可躲之情況下,其所受之傷害應非輕微
,然對照卷附中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書之記載(1
6288號警卷第15頁),告訴人所受之傷勢僅為頭部外傷及O面部撕裂
傷(右眼上3公分、左眼上5公分),實不符合持續以鐵棍刻意猛
力攻擊頭部達10餘分鐘所可能造成之傷勢
而依目前證據所示,被告當時應係持不明長條形鐵製金屬器物攻
擊告訴人,然其質地如何?是否實心或空心?實無從得知
檢察官上訴意旨雖稱:被告當時係持鐵製之長條狀物品連續攻
擊告訴人,參酌其主要攻擊之部位是告訴人之頭部,而頭部係人
體之中樞部位,為眾多重要器官之所在,若對之持鐵製長條狀器
物發動攻擊,有極高之可能性會導致告訴人有失聰、失明、癱瘓
甚至死亡之結果,故被告主觀上應有重傷害之不確定故意
且依前開所述,被告於行為時之精神狀態,即其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力雖未達「顯著減低」之程度,然確因受濫
用精神科藥物之影響而有所減退,則斯時,其精神狀態與完全正
常之人之精神狀態已有所不同,能否正確判斷而使主觀上具有「
可預見重傷害之犯罪事實發生,而其發生不違背其本意」之不確
定故意?已有疑義
3.綜上所述,依目前之證據所示,本案充其量僅能認定被告係出於
普通傷害之犯意而持上開器物毆打告訴人成傷,並無相當之證據
足以證明被告有何重傷害之犯意(直接故意或不確定故意)
從而,被告此部分傷害行為,係犯刑法第277條第1項之傷害罪
公訴暨上訴意旨認被告係出於重傷害之犯意(直接故意或不確定
故意)而毆打告訴人成傷,應論以重傷未遂罪嫌,尚屬無據,惟
因此部分起訴之社會基本事實同
茍應為免訴或不受理之案件,因檢察官誤認事實,錯引法條而為
起訴,經審理結果,如為其他判決時,即使實質上已有變更法條
情事,但在判決理由內無須引用刑事訴訟法第300條之規定(最高
法院95年度台上字第4636號判決意旨參照)
查被告被訴重傷未遂部分,係檢察官誤認事實而為起訴,經本院
審理結果,此部分應僅構成普通傷害罪,已如前述,且因此部分
犯罪事實欠缺訴追條件,應不另為公訴不受理之諭知(如下述)
,依上開說明,此部分自無須引用刑事訴訟法第300條之規定而變
更起訴法條,併此敘明
又告訴乃論之罪,其告訴經撤回者,應諭知不受理之判決,刑事
訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文
經查,本件被告被訴傷害告訴人部分,依前所述,其所犯係刑法
第277條第1項之傷害罪,依同法第287條前段之規定,須告訴乃論
檢察官上訴意旨雖未指摘及此,然原判決既有上開可議之處,仍
屬無可維持,自應由本院將原判決予以撤銷改判,期臻適法
爰審酌被告出言恐嚇告訴人,致告訴人心生畏懼,而危害於安全
,實有不該,惟考量被告係於辨識行為違法或依其辨識而行為之
能力有所減退之情形下為上開行為,且犯後已坦承犯行,頗有悔
意,兼衡被告之素行(參臺灣高等法院被告前案紀錄表),及自
承係國中畢業之智識程度,未婚,入監前在六輕工作等一切情狀
,量處被告拘役二十日,並諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆
(一)刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段
(二)刑法第305條、第47條第1項、第41條第1項前段
(三)刑法施行法第1條之
1
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
判例
最高法院107年度台上字第4799號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院106年度台上字第3719號、第3906號判決意旨參照
最高法院95年度台上字第4636號判決意旨參照
名詞
不確定故意 7 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第305條,305,妨害自由罪

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法施行法,第1條之1,1-1,A

引用法條

刑法,第47條第1項,47,累犯   5

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   3

刑法,第305條,305,妨害自由罪   3

刑法,第277條第1項,277,傷害罪   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第287條前段,287,傷害罪   1

刑法,第278條第3項,278,傷害罪   1

刑法,第278條第1項,278,傷害罪   1

刑法,第19條第2項,19,刑事責任   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第303條第3項,303,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第238條第1項,238,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1