高等法院臺南分院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第227條第1項,妨害性自主罪 | 刑法第224條,妨害性自主罪 | 刑法第222條第1項第2款,妨害性自主罪 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書,附則 | 刑法第227條第2項,妨害性自主罪 | 刑法第224條之1,妨害性自主罪
| 律師
主文
上訴駁回
原審主文
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
(二)被告上訴意旨:(1)被告雖於原審坦承強制猥褻,然於警、偵訊
僅坦承猥褻,並無違反意願或強制,甲○或因不知猥褻之意,或
因時間極短不及反應,並無反對或反抗之意,原審論以刑法第2
24條之1,實有未洽
(五)綜上,被告及檢察官持上開事由提起上訴指摘原審判決違誤不
當,均無理由,應予駁回
本案經檢察官李尚宇提起公訴、檢察官陳擁文提起上訴,檢察官
謝錫和到庭執行職務
判決節錄
一、代號甲OO(真實姓名年籍資料詳卷,下稱A男)與代號0000-0000
00號(民國88年1月生,真實姓名年籍資料詳卷,下稱甲○)為祖孫
關係,二人具家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係
理由一、程序事項:司法機關所製作必須公示之文書,不得揭露
性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害
人身分之資訊,性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文
本案被告係犯性侵害犯罪防治法第2條第1項規範之性侵害犯罪,是
本案性侵害犯罪之被害人甲○,依上揭規定,自不得揭露足資識
別被害人身分之資訊,合先敘明
二、訊據被告矢口否認有何於上開時地強制猥褻甲○下體一事,
辯稱:我有摸她,但沒有強制,我沒有問甲○是否同意讓我摸,
我有摸她胸部,沒有摸她下體,我是開玩笑摸她的胸部,本案應
適用刑法第227條第2項云云(本院卷第72至73、146頁)
再者,被告於原審審理中,在有辯護人之情形下,數次就檢察官
所起訴之本案對未滿14歲之未成年女子為強制猥褻犯行坦承不諱,
此有刑事準備書狀、刑事陳報狀、審判筆錄附卷可稽(原審卷第
41至43、75、96、111頁),並非偶然一次承認,益見其確有本案強
制猥褻犯行無誤,否則豈有歷經偵審,在有辯護人為其辯護之情
形下,仍多次坦承犯罪之理
(五)查證人甲○係88年1月出生,案發當時僅有7歲,並無與人為猥
褻合意之意思能力,且依證人甲○與被告間直系血親關係,甲○
當無可能同意直系血親尊親屬之被告對其猥褻
四、按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法
律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項
前段定有明文
然如新舊法處罰之輕重相同,即無比較適用之問題,非此條所稱
之法律有變更,即無上開刑法第2條第1項之適用,應依一般法律適
用原則,適用裁判時法(最高法院95年度第21次刑事庭會議決議
意旨參照)
被告行為後,兒童及少年褔利法業於100年11月30日修正全文,並更
名為「兒童及少年福利與權益保障法」,惟就兒童及少年褔利法
第2條、第70條第1項但書,關於兒童之年齡範圍及成年人對兒童故
意犯罪之加重其刑規定,除條項移至兒童及少年福利與權益保障
法第2條、第112條第1項但書外,內容均無不同
(一)查被告2人為祖孫,甲○當時為未滿14歲之女子,除據被告供承
及證人甲○證述在卷外(警卷第1、3、5頁),並有甲○之真實姓
名對照表可參(偵卷密封袋),被告對甲○之年紀自有認識,其
仍以強暴方式對甲○猥褻,核其所為,係犯刑法第224條之1、第
224條、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪
又刑法第224條之1對未滿14歲之男女強制猥褻罪,以強暴、脅迫、
恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對14歲以下之男女為猥褻
之行為為其構成要件
且該所稱之「其他違反其意願之方法」,係同項「強暴、脅迫、
恐嚇、催眠術」之補充規定,如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐
嚇、催眠術」其中之一而為猥褻,即無論以「其他違反其意願之
方法」而為猥褻行為之餘地(最高法院98年度台上字第2389號判決
意旨參照)
被告為阻止甲○反抗而以優勢體力強行固定甲○雙腳以猥褻,屬
對甲○身體強行施暴之手段,已符合以強暴方式強制猥褻,即無
適用其他違反其意願之餘地,公訴意旨僅認被告係以違反意願之
方式對甲○猥褻,容有未洽,應予更正
另被告上開對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪,固亦係對於未滿12歲
之兒童故意犯罪,然因刑法第224條之1規定,已針對被害人年齡未
滿14歲為特別之處罰,依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項但書規定,自無庸加重其刑
又依家庭暴力防治法第2條第1項、第2項規定,所稱之「家庭暴力
」者,為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為
查被告案發時與被害人甲○為直系血親,彼此間具有家庭暴力防
治法第3條第3款所定之家庭成員關係
被告上開對甲○強制猥褻行為,犯加重強制猥褻罪,已如上述,
亦均屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為,而構成該
法第2條第2款所稱之家庭暴力罪,惟因家庭暴力防治法對於家庭
暴力罪並無科處刑罰之規定,自應依刑法上開規定論科
(二)按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量
減輕其刑,刑法第59條定有明文
又刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環
境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度
刑,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院第100年度台上字第744號
判決意旨參照)
然被告不思身為照顧長輩之身分,竟會對年幼至親O女起色心,已
有不當,更未能克制,下手猥褻以滿足其一時私慾
再觀之被告案發時為一智識正常、具社會經驗之成年人,其實無
任何特殊之原因或環境,致其不得已而需對其年幼O女猥褻以滿足
私念,其所犯之犯罪情狀、客觀環境之情節,非屬輕微,並無可
引起一般人同情之狀況
雖被告犯後坦承犯行,並與甲○及其法定代理人達成和解,並給
付賠償金,有和解書及調解筆錄在卷可按(見偵卷密封袋),然
此僅佐認被告犯後態度良好,但衡量前述被告犯罪之各項情形,
再參以被告於本院審理避重就輕僅坦承猥褻,否認強制,實難認
定本案被告具刑法第59條之減刑事由
(一)原審以被告罪證明確,因而適用上開法條等規定,並審酌被告
身為被害人甲○之外公,與被害人甲○共同生活,竟不思愛護、
照顧年幼之甲○,無視甲○之性自主決定權,利用其和甲○共處
之機會,對年僅7歲、反抗能力及自我保護意識較一般常人為低
之甲○,恣意為上開強制猥褻之行為,實可非難
甲○之童年本應無慮,被告之私慾在案發時受到滿足了,但反觀
甲○在案發後10餘年偵查中猶能描述當時被害之種種情節,可以證
明被告當時之行為,已在甲○心中刻下難以弭平之傷痕,而可以
想見的是,這個記憶或許會淡化、模糊,但在甲○往後之成長、
生命,實難磨滅歸零,是被告之行為已影響甲○之身心健全,使
其受有創傷,損害非屬輕微
(二)被告上訴意旨:(1)被告雖於原審坦承強制猥褻,然於警、偵訊
僅坦承猥褻,並無違反意願或強制,甲○或因不知猥褻之意,或
因時間極短不及反應,並無反對或反抗之意,原審論以刑法第2
24條之1,實有未洽
(3)縱被告於原審為有罪自白,但無其他補強證據,自難遽論被告
有上開犯行
(4)本件應成立刑法第227條第2項之對未滿14歲之女子為猥褻行為罪
,被告無前科,且與甲○及家屬和解賠償68萬元,現年78歲,健康
不佳,請從輕量刑並予緩刑宣告,指摘原審判決違誤不當云云
2.按倘乙係7歲以上未滿14歲者,而甲與乙係合意而為性交,固應論
以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪
惟若甲與7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交,或乙未滿7歲者,
則基於對未滿14歲男女之保護,應認甲對於乙為性交,所為已妨
害乙「性自主決定」之意思自由,均屬「以違反乙意願之方法」
而為,應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪,此有
最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照
查甲○為被告O女,當時年僅7歲,難認知悉猥褻之意涵,自無可能
同意被告對其為猥褻行為,被告亦於本院供稱並無徵得甲○同意
,何況甲○有以腳踢之方式為反抗,此顯與上開說明之刑法第2
27條第2項合意猥褻之構成要件有間,被告於本院辯稱本案應成立
合意猥褻云云,難以憑採
3.按量刑之輕重,係事實審法院得依職權自由裁量之事項,茍已斟
酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度,則不得遽指為違
法
上級法院對於下級法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院
72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照),
本案原審判決就被告量刑部分,已審酌刑法第57條規定之多款量刑
事由,並未逾越法定刑度,亦無濫用裁量之情事,且已說明不適
用刑法第59條之理由,參以被告於本院審理翻異前詞,以此情狀
,實難認原審量刑有何過重之虞
(四)檢察官循甲○之請求,以被告O掐住甲○喝叱及未遵期賠償,
犯後態度不佳,原審量刑過輕為由,指摘原判決不當云云
(五)綜上,被告及檢察官持上開事由提起上訴指摘原審判決違誤不
當,均無理由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照
最高法院98年度台上字第2389號判決意旨參照
最高法院第100年度台上字第744號判決意旨參照
最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   4

刑法,第224條之1,224-1,妨害性自主罪   4

刑法,第227條第2項,227,妨害性自主罪   3

家庭暴力防治法,第3條第3項,3,通則   2

家庭暴力防治法,第2條第2項,2,通則   2

家庭暴力防治法,第2條第1項,2,通則   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   2

兒童及少年福利與權益保障法,第2條,2,總則   2

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項但書,112,附則   2

性侵害犯罪防治法,第2條第1項,2,A   1

性侵害犯罪防治法,第12條第2項,12,A   1

刑法,第2條第1項前段,2,法例   1

刑法,第2條第1項,2,法例   1

刑法,第227條第1項,227,妨害性自主罪   1

刑法,第224條,224,妨害性自主罪   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

兒童及少年福利與權益保障法,第70條第1項但書,70,保護措施   1