高等法院臺中分院  20190319
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO幫助犯製造第二級毒品未遂罪,累犯,處有期徒刑貳年伍月
原審判決
原審主文
甲OO幫助製造第二級毒品,未遂,累犯,處有期徒刑貳年伍月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨指摘原審認定犯罪有誤,為無理由,惟原審判決既
有上述可議之處,應由本院撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規
定者外,不得作為證據」,「被告以外之人於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前
之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者
,得為證據」,「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條
之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九
條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意」,刑刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、
第159條之5所明文
該第159條第1項規定係刑事訴訟法上之傳聞法則,亦即,傳聞證據
原則上不得作為認定犯罪事實之證據
而第159條之1以下規定則屬傳聞法則之例外,亦即,為發現真實,
在憑信性無虞之下,例外肯認傳聞證據之證據能力
證人O建明警詢時陳述,核與其審判中陳述相符,不符刑事訴訟法
第159條之2之傳聞例外,無證據能力,應予排除
觀察證人二人警詢時外部情況,諸如曾為有利被告之陳述、經過
充分休息、詢問過程未見異常、事後複訊未有翻異等,顯較審理
時所言更具有可信性,因認符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外
規定,有證據能力
三、被告及辯護人對於本案其餘傳聞證據,不爭執證據能力,並
同意作為證據使用,本院查無證據得認該等證據取得過程有何違
法情事,且認為其內容與本案待證事實有關,符合刑事訴訟法第
159條之5之傳聞例外,爰合法調查後引為本案裁判基礎
一、訊據被告固坦承,其曾為O建明、O林旋及O本一出面向堂弟O又
銨租得建國路3樓房間,亦於三人從陽明山莊租屋處搬至建國路3
樓房間時幫忙搬運物品,106年1月6日下午2時40分許步出建國路房屋
時為警方自背包起出如附表一所示手抄筆記2張,警方繼在建國
路3樓房間內查獲如附表二所示物品等情,亦不爭執三人係在陽明
山莊租屋處及建國路3樓房間製造甲基安非他命,惟矢口否認有何
幫助製造第二級毒品之犯意,辯稱:其不知道O建明、O林旋及O本
一製造毒品之事,未曾聽聞其等3人O論製毒,O林旋稱需要地方置
放行李,才幫忙承租建國路3樓房間,幫忙搬家時物品都裝箱妥
當,只有看到一個可樂瓶的鋼瓶,不知所搬物品究竟為何,至警
方從背包內所扣得手抄筆記2張,是O本一委託購買所列物品而交付
,不知道內容與製毒有關云云,經查:
扣案手抄筆記2張並不是我交給被告的,當時我寫完後,就還是放
在O本一那等語(原審卷二第12、19、23、25-26頁),核與被告偵查
中原審法院羈押訊問時所陳:「我跟O林旋、O建明已經認識好幾
年..O林旋..認識3年多..(問:有什麼過節或糾紛)沒有,
就是單純朋友關係」(偵272卷二第43頁),原審審理時自陳:扣
案之手抄筆記2張是O林旋跟O本一拿給我的,我有幫O林旋、O本一
及O建明他們搬家,當時有一台車開到我富貴街的地下室,他們說
不知道建國路房屋在哪,我就開我的車帶他們到建國路房屋,到
了之後,我有幫忙他們把東西搬上建國路房屋3樓,搬家那天,我
有看到一個可樂鋼瓶在外面,其他都是用箱子或行李打包起來等
語(原審卷二第96-97頁),明顯齟齬,得見證人O林旋所為翻供應
係臨訟杜撰之詞
三、綜上所述,被告所辯與事實相違,無非避重就輕之詞,要無
可採
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品,不得非法製造
該條例第2條並明定所稱毒品,係指具有成癮性、濫用性及對社會
危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品
從而製造毒品過程中,若因製造程序尚未完成,而未可供施用,
仍非屬於同條例所指之毒品,其製造之行為應僅該當於該條例之
製造毒品未遂罪(最高法院98年度台上字第3366號、第7502號判決參
照)
二、又按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認識,而
以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者
而言(最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例)
準此,未參與實施犯罪構成要件之行為,僅出於幫助之意思提供
助力者,應該當於刑法上之幫助犯,而非共同正犯
是核被告所為,係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之幫助製造第二級毒品未遂罪
又刑法第13條第1項、第2項規定:「行為人對於構成犯罪之事實,
明知並有意使其發生者,為故意」、「行為人對於構成犯罪之事
實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論」
前者又稱為確定故意或直接故意,後者亦稱為不確定故意或間接
故意,前者與後者之區隔為前者乃行為人明知並有意使其發生,
故對於行為之客體及結果之發生,皆有確定之認識,並促使其發
生
後者為行為人對於行為之客體或結果之發生,並無確定之認識,
但若其發生,亦與其本意不相違背(最高法院95年度台上字第2795
號判決參照)
三、被告前因妨害自由案件,經原審法院104年度易字第954號判決
判處有期徒刑2月確定,於105年10月12日執行完畢,有其前案紀錄可
按(本院卷第57-58頁),其受徒刑之執行完畢後,5年以內故意再
犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,除法定本刑無期徒刑不得加
重外,均應依刑法第47條第1項加重其刑
被告係幫助犯,情節較正犯輕微,爰依刑法第30條第2項規定減輕
其刑
被告所幫助之正犯僅達未遂階段,被告亦屬未遂犯,爰依刑法第
25條第2項規定減輕其刑
前開加重減輕事由,依刑法第71條第1項先加後減,再依第70條遞減
之
被告上訴意旨指摘原審認定犯罪有誤,為無理由,惟原審判決既
有上述可議之處,應由本院撤銷改判
爰審酌被告明知友人O建明、O林旋及O本一係從事甲基安非他命毒
品之製造,仍以出面承租場所及幫忙搬遷原料器材之方式資以助
力,助長毒害蔓延之虞,惟尚未造成實害,兼衡前有施用毒品、
妨害自由、槍砲、竊盜等前科,國中肄業,否認犯罪之犯後態度
等犯罪一切情狀,量處如主文第2項所示之刑
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第6項、第2項,刑法第11條前段
、第30條第1項前段、第47條第1項、第30條第2項、第25條第2項,判
決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯
判例
最高法院98年度台上字第3366號、第7502號判決參照
最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例
最高法院95年度台上字第2795號判決參照
名詞
共同正犯 1 , 不確定故意 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

引用法條

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   2

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條,2,A   1

刑法,第71條第1項,71,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條第2項,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第70條,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第13條第2項,13,刑事責任   1

刑法,第13條第1項,13,刑事責任   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1