臺中地方法院  20190309
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
組織犯罪防制條例第3條第1項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰
| 律師
主文
甲OO犯如附表一編號(一),(二)所示之各罪,各處如附表一編號(一),(二)「罪刑」欄所示之刑,沒收部分如附表一編號(一),(二)「沒收」欄所示,應執行有期徒刑壹年柒月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月
甲OO犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年壹月
判決節錄
理由一、證據能力方面:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程
序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,乃
予排斥
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權,於審判程序表明同
意該等傳聞證據可作為證據,基於尊重當事人對傳聞證據之處分
權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,此時,法院
自可承認該傳聞證據之證據能力
二、認定犯罪事實所憑證據及理由:訊據被告就上開犯罪事實一
、二之犯罪事實均坦承不諱(見本院卷第11、12、51、52、103至105頁
),其辯護人為其辯護稱:被告對於犯罪事實均坦承不諱,積極
配合偵查,提供線索以追查「小陳」、「O建榕」及上開詐欺集
團之不詳成員,犯後態度良好,被告擔任取款O手僅10日餘,時間
甚短,請從輕量刑併為緩刑之諭知
被告已與告訴人O昱承達成和解並當場支付和解金,而告訴人O秋華
因為堅持被告須全額賠償30萬元,被告實無法負擔,致無法達成
和解,另被告就參與犯罪組織與第一次犯加重詐欺取財犯行間,
依最高法院107年度臺上字第1066號判決見解,屬一行為犯數罪,依
刑法第55條之規定,應從一重論以加重詐欺取財罪,本件既已起
訴被告參與犯罪組織罪,該參與犯罪組織罪與被告第一次犯加重
詐欺取財罪(即被告於107年9月18日凌晨1時44分許持金融卡領取告
訴人O秋華遭詐欺之款項900元部分)為想像競合犯之裁判上一罪,
起訴效力自及於被告該次加重詐欺取財犯行等語(見本院卷第5
6至61、108至113頁)
(一)上開犯罪事實一、二之犯罪事實,業據被告於警詢、偵查及本
院審理時供承不諱〈見臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)
107年度偵字第27826號卷(下稱107偵27826卷)第12至17、90、91、1
44至146、152、153頁、本院卷第11至13、51至54、103至105頁〉,復有告
訴人O秋華、O昱承於警詢時之指訴在卷可證(見107偵27826卷第2
3、24、118至120頁),並有107年10月26日偵查報告(見107偵27826卷
第117頁)、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所受理刑事案
件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶
通報警示簡便格式表(見107偵27826卷第121至123頁)、元大銀行代
收款項存入憑條影本(見107偵27826卷第124頁)、上開元大銀行
帳戶共用認證單及客戶往來交易明細(見107偵27826卷第128、129
頁)、被害人帳戶明細及O手提領時間一覽表(見107偵27826卷第
126頁)、自動櫃員機提領款項畫面截圖(見107偵27826卷第130頁)
、107年9月30日偵查報告(見臺中地檢署107年度他字第7656號卷
第2、3頁)、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警
察局東勢分局中坑派出所受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯
防機制通報單、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報
單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表(見107偵27826卷第21、
26至30頁)、無摺存款明細、自動櫃員機交易明細表影本(見10
7偵27826卷第25頁)、上開郵局帳戶客戶歷史交易清單(見107偵2
7826卷第60至62頁)、上開郵局帳戶基本資料、客戶歷史交易清單(
見臺中地檢署107年度偵字第28780號卷第52、54至58頁)、被害人
帳戶明細及O手提領時間一覽表(見107偵27826卷第5頁)、監視錄
影畫面翻拍照片、自動櫃員機提領款項畫面截圖(見107偵2782
6卷第63至70頁)、同意搜索書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表、扣押證物照片(見107偵27826卷第33
至37、44、55頁)、被告與「小陳」(通訊軟體微信暱稱「O洛」)
之微信對話紀錄(見107偵27826卷第45至49頁)在卷可參,又有扣
案如附表二編號(七)至(十)所示之物可資佐證,堪以認定
(一)組織犯罪防制條例第2條規定:「本條例所稱犯罪組織,指3人
以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有
期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性或O利性之有結構性組織
(二)按共同正犯,係共同實施犯罪行為之人,在共同意思範圍內,
各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之
目的,其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件
參與犯罪構成要件之行為者,固為共同正犯
以自己共同犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為,或以自
己共同犯罪之意思,事前同謀,而由其中一部分人實行犯罪之行
為者,亦均應認為共同正犯(最高法院92年度臺上字第2824號判決
參照)
復按行為人參與構成要件行為之實施,並不以參與構成犯罪事實
之全部或始終參與為必要,即使僅參與構成犯罪事實之一部分,
或僅參與某一階段之行為,亦足以成立共同正犯
故共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪
行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應
對於全部所發生之結果,共同負責(最高法院28年上字第3110號判
例參照)
又按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡,行為之分擔,既不
問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與
共同正犯間,非僅就其自己實行之行為負其責任,並在犯意聯絡
之範圍內,對於他共同正犯所實行之行為,亦應共同負責
又共同正犯不限於事前有協議,即僅於行為當時有共同犯意之聯
絡者亦屬之,且表示之方法,不以明示通謀為必要,即相互間有
默示之合致亦無不可(最高法院34年上字第862號判例要旨、73年臺
上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決意旨參照)
再按共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有
間接之聯絡者,亦包括在內
如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦
無礙於其為共同正犯之成立(最高法院77年臺上字第2135號判例意
旨參照)
(三)而按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3
條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「
參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一
行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均
成立本罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同
一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯
數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評
價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰
,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首
次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後
之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從
將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後
所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度臺上字第106
6號判決參照)
(四)核被告就犯罪事實一所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第l項
之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐
欺取財罪
就犯罪事實二所為,係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同
犯詐欺取財罪
公訴意旨雖未論及犯罪事實一其中被告共同詐欺告訴人O秋華部分
,惟此部分事實與被告參與犯罪組織部分,屬想像競合犯之裁判
上一罪關係(詳如後述),為起訴效力所及,本院自得併予審理
,且本院業已告知被告此部分之罪名(見本院卷第52、104頁),
對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響,本院自仍應予審理,並
予論罪科刑,附此敘明
(五)被告與「小陳」、「O建榕」、上開詐欺集團之不詳成員間就
上開犯罪事實一、二之3人以上共同犯詐欺取財犯行,有犯意聯絡
及行為分擔,為共同正犯
(六)被告就犯罪事實一(即被告參與上開詐欺集團犯罪組織及參與
該犯罪組織後第一次所犯3人以上共同犯詐欺取財部分),係以
一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪、
刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪,為想像
競合犯,應依刑法第55條規定,從一重論以刑法第339條之4第1項第
2款之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷
(七)被告就所犯3人以上共同犯詐欺取財罪2罪間,犯意各別,行為
互殊,應予分論併罰
(八)被告就犯罪事實一參與犯罪組織之犯行,既與其所犯3人以上
共同犯詐欺取財罪,為想像競合犯,從一重論以3人以上共同詐欺
取財罪,則被告縱於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不
得割裂原則,仍無另依組織犯罪防制條例第8條第1項之規定,減
輕其刑之餘地,附此敘明
(九)爰審酌被告正值青壯,不思以正當途徑獲取財物,竟為本案上
開犯行,實屬可責,自應予以相當之非難,並衡酌被告犯罪之動
機、目的、手段、分工情形、各告訴人及被害人等所受之損害,
及被告於警詢、偵查、本院審理時,均已坦承全部犯行之情形,
暨被告已與告訴人O昱承達成調解,被告願給付告訴人O昱承5萬元
,且已於調解成立時當場給付完畢之情,有本院107年度中司調字
第6525號調解程序筆錄(見本院卷第89、116頁)在卷可查,惟並未
與告訴人O秋華和解或調解成立,亦未賠償告訴人O秋華,業據告
訴人O秋華於本院審理時陳明在卷(見本院卷第106頁)之犯罪後態
度,兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀
,就被告所犯2罪分別量處如附表一「罪刑」欄所示之刑,並定
應執行刑如主文所示
(十)而組織犯罪防制條例第3條第3項固規定「犯第1項之罪者,應於
刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為3年
」,然被告本案犯參與犯罪組織罪部分,因為想像競合犯而從一
重依刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷之
結果,基於法律整體適用不得割裂原則,本案無依組織犯罪防制
條例第3條第3項規定諭知強制工作之餘地
(十一)至被告之辯護人雖請求本院對被告宣告緩刑等語(見本院卷
第106頁背面),惟被告迄今尚無與告訴人O秋華和解或調解成立
,已如前述,是本院認不適宜對被告為緩刑之宣告,併此說明
故共同犯罪之人,其所得之沒收,應就各人分得之數為之(最高
法院104年度臺上字第2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會
議決議參照)
但依法得予沒收之犯罪工具物,本質上仍受憲法財產權之保障,
祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障,持以供犯罪或預備犯
罪所用,造成社會秩序之危害,為預防並遏止犯罪,現行刑法乃
規定,除有其他特別規定者外,法官得就屬於犯罪行為人者之工
具物宣告沒收之(第38條第2項參照)
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,法無必須諭知O帶沒收之
明文,雖實務上有認為本於責任共同之原則,已於共犯中之一人
確定判決諭知沒收,對於其他共犯之判決仍應宣告沒收,或就各
共同正犯間採O帶沒收主義,以避免執行時發生重複沒收之問題
然所謂「責任共同原則」,係指行為人對於犯罪共同加工所發生
之結果,相互歸責,因責任共同,須成立相同之罪名,至於犯罪
成立後應如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同
處分權為基礎,並非因共同正犯責任共同,即應對各共同正犯重
複諭知(O帶)沒收
此觀目前實務認為,共同正犯之犯罪所得如採O帶沒收,即與罪刑
法定主義、罪責原則均相齟齬,必須依各共同正犯間實際犯罪利
得分別沒收,始為適法等情益明
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知O帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4
項),則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超
過其罪責之不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物O帶沒收,除非事後追徵,
否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未使
其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知O帶沒收,剝奪該共同正犯受審之
權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年度臺上字第1109號判決參照,同院26
年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年
度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告
沒收之相關見解,皆已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議
足認,附表二編號(七)所示之物係被告所有,且係供其犯本案犯罪
事實一、二犯罪所用之物品,本院酌以如宣告沒收,並查無過苛
調節條款之適用(刑法第38條之2第2項),爰依刑法第38條第2項
前段規定,在被告所犯犯罪事實一、二之罪項下,宣告沒收之
提款15萬元部分,有獲得2,000元之報酬等語(見本院卷第51、52頁)
,則被告就犯罪事實二部分之犯罪所得為2,300元,並未扣案,本
應依刑法第38條之1第1項及第3項規定,宣告沒收或追徵,惟被告
已於本案審理中,與犯罪事實二之被害人O昱承達成調解,被告願
給付告訴人O昱承5萬元,且已於調解成立時當場給付完畢之情,
業如前述,已逾被告就犯罪事實二之犯罪所得2,300元,足認被告就
犯罪事實二之犯罪所得應屬全部已實際合法發還被害人O昱承,
爰依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收、追徵
另被告就犯罪事實一部分否認有犯罪所得,卷內復無積極證據可
資認定其就該部分實際獲有犯罪所得,自無從宣告沒收,附此敘
明
(七)以上宣告多數沒收部分,依刑法第40條之2第1項規定,併執行
之,且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」(臺灣高等法院暨
所屬法院105年11月16日105年法律座談會刑事類提案第10號審查意見
參照)
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,組織犯罪防制條例
第3條第l項,刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第
55條、第38條第2項前段、第38條之1第5項、第51條第5款、第40條之
2第1項,刑法施行法第1條之1第1項,判決如主文
判例
最高法院92年度臺上字第2824號判決參照
最高法院28年上字第3110號判例參照
最高法院34年上字第862號判例要旨、73年臺上字第1886號判例要旨、97年度臺上字第2517號判決意旨參照
最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照
最高法院107年度臺上字第1066號判決參照
最高法院104年度臺上字第2986號判決、最高法院104年度第14次刑事庭會議決議參照
最高法院107年度臺上字第1109號判決參照,同院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六
名詞
牽連犯 1 , 分論併罰 2 , 評價為一罪 1 , 傳聞證據 2 , 想像競合 9 , 共同正犯 18
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   6

組織犯罪防制條例,第3條第1項,3,A   4

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   3

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

組織犯罪防制條例,第8條第1項,8,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

組織犯罪防制條例,第2條,2,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第38條第4項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1