臺中地方法院  20190307
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第4條第4項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表一編號一及二「罪名,應處刑罰及沒收」欄所示之罪,均累犯,各處如附表一編號一及二「罪名,應處刑罰及沒收」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑肆年貳月
乙OO共同販賣第二級毒品,未遂,處有期徒刑貳年
扣案如附表三編號二「扣案物品名稱」欄所示之物,沒收銷燬之,扣案如附表三編號一,三至五及附表四編號二「扣案物品名稱」欄所示之物,均沒收之
甲OO販賣第三級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月
扣案如附表四編號一「扣案物品名稱」欄所示之物及犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元,均沒收之;未扣案之門號0九一二0三八三0三號門號卡壹張,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO轉讓禁藥,累犯,處有期徒刑捌月
扣案如附表二編號一至九「扣案物品名稱」欄所示之物,均沒收之
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA,
下稱MDMA)均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品,亦經行政院衛生署(已改制為衛生福利部)公告禁止使用
,屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥
亦明知愷他命(Katemine)、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-Methylen
edioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)、1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基
甲醯)(1-(5-fluoropenty1)-1H-indol-3-y1)(2,2,3,3-tetramethylcyclopropy1
)methanone、XLR-11)、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基
)乙胺(2-(4-bromo-2,5-dimethoxyphenyl)-N-[(2-methoxyphenyl)methyl]etha
namine、25B-NBOMe(2-methyl]ethanamine、25B-NBOMe)、硝甲西泮(Nimetazepam
)、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮(3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone、
Ethylone)、4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Methylone、4-MMC)
、氯乙基卡西酮(Chloroethcathinone、CEC)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基
胺戊酮(N-Ethylpentylone)、甲苯基乙基胺戊酮(Methyl-α-ethylaminope
ntio-phenone、MEAPP)等均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定
之第三級毒品,硝西泮(Nitrazepam)則為同條例所列管之第四級
毒品,暨上開第
三級毒品及第四級毒品亦均經行政院衛生署(現改制為衛生福利
部)明令公告列為管制藥品,除依藥事法相關規定製造之注射製
劑外,亦皆屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥
二、乙OO(綽號「帥哥」)」明知甲基安非他命屬毒品危害防制條
例所規定之第二級毒品,愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺
戊酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基二甲氨
丁酮屬同條例所列管之第三級毒品,硝西泮為同條例所列管之第
四級毒品,依法不得非法持有(持有第三級毒品及第四級毒品純
質淨重20公克以上者,始分別該當毒品危害防制條例第11條第5項
、第6項之非法持有第三級毒品罪及非法持有第四級毒品罪)及販
賣,仍與姓名年籍不詳、網路通訊軟體WeChat(微信)暱稱「玖」
之成年男子(下稱「玖」),共同基於販賣第二級毒品、第三級
毒品及第
(一)、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至
之4規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,同法第159條之5亦定有明文
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據
有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為
證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳
聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,均
容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定
情形為前提
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形,抑當事人之同意,均
係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採徹底之當事人進行
主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不
符前四條之規定」為要件(最高法院104年第3次刑庭會議決議參
照)
經查,檢察官、被告甲OO及其指定辯護人、被告乙OO及其選任辯護
人就本判決所引用審判外之言詞或書面證據,均未爭執其證據能
力,復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當,並無不宜
作為證據之情事,揆諸前揭說明,自得依刑事訴訟法第159條之5之
規定,認均具有證據能力
本案判決以下引用之非供述證據,固無刑事訴訟法第159條第1項規
定傳聞法則之適用,然經本院於審理時依法踐行調查證據程序,
與本案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係屬違法取得
之物,依法自得作為證據
及毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之販賣第二級毒品罪及第
三級毒品罪,均屬最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪,若非為賺取
價差或量差,被告甲OO及乙OO當無甘冒風險而為販毒行為之理
反之,如標的物尚未交付,縱行為人已收受價金,仍難謂其販賣
行為已屬完成(最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第
3074號判決意旨均足資參照)
經查,本案被告乙OO如犯罪事實欄二所示犯行,其雖尚未交付第二
級毒品、第三級毒品及第四級毒品予證人O昆河,即為警當場查
獲,然被告乙OO已透過微信通訊軟體,與證人O昆河就交易第二級
毒品、第三級毒品及第四級毒品之數量、金額、時間及地點均達
成合意,且攜帶第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品即如附表
三編號一至五「扣案物品名稱」欄所示之愷他命、錠劑及毒咖啡
包前往指定地點欲進行交易,業如前述,其顯已與購毒者為毒品
買賣之磋商,依前揭說明,自應認為已著手於毒品之販賣行為無
訛,是其上開販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品犯行,
自應論以未遂犯
(一)、甲基安非他命、MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品,不得非法持有、轉讓、販賣及施用
另第二級毒品甲基安非他命、MDMA等成分均屬安非他命類藥品,業
經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告,為有
效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑,重申公告禁止
使用,而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」(即藥事
法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製
造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品
愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙
基甲醯)、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)
乙胺、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西
酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基
胺戊酮等均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級
毒品,硝西泮則為同條例所列管之第四級毒品
而上開藥品均經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)明令公告
列為管制藥品,除依藥事法相關規定製造者外,亦屬藥事法第20條
第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥
(二)、明知為偽藥或禁藥而販賣者,藥事法第83條均定有處罰明文
,故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者,除成立
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外,亦構成藥
事法第83條第1項之販賣禁藥罪
明知為偽藥即愷他命、硝甲西泮、硝西泮、氯乙基卡西酮、甲苯
基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲雙氧苯基二甲胺丁酮
而販賣予他人者,除成立毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之
販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第
1項之販賣偽藥罪
是被告甲OO如犯罪事實欄一之(一)所示販賣愷他命之犯行,除應成
立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外,亦同時
構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪
(二)所示轉讓如附表二編號一至九所示之毒咖啡包、毒梅片及碎錠
犯行,除應成立毒品危害防制條例第8條第2項及第3項之轉讓第二
級毒品及第三級毒品罪外,亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓
偽藥罪及轉讓禁藥罪
被告乙OO如犯罪事實二所示著手販賣如附表三編號一至五所示毒咖
啡包及錠劑之犯行,除應成立毒品危害防制條例第6項、第4條第
2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、第三級毒品未遂罪及第四
級毒品未遂罪外,亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁
藥未遂及販賣偽藥未遂罪
上開情形均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合,
應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,擇一處斷
經查:1.毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本
刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科1,000萬元以下罰金
毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑則為7
年以上有期徒刑,得併科新臺幣700萬元以下罰金,毒品危害防制
條例第4條第4項販賣第四級毒品罪之法定本刑則為5年以上12年以下
有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金
而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪及販賣偽藥罪之法定本刑為7年以
下有期徒刑,得併科5000萬元以下罰金
是就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪間,及販賣第三級毒品罪、
販賣第四級毒品罪與販賣偽藥罪間,毒品危害防制條例第4條第2項
及第3項之罪之法定本刑,顯均較藥事法第83條第1項之罪之法定
本刑為重,依前述「重法優於輕法」之法理,就被告乙OO販賣第二
級毒品、第三級毒品及第四級毒品未遂之行為,應優先適用毒品
危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項及第4項之規定處斷
就被告甲OO所為販賣第三級毒品愷他命犯行,則應優先適用毒品危
害防制條例第4條第3項之規定處斷
2.藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑(7年以下有期徒刑,
得併科新臺幣500萬元以下罰金),較毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品罪之法定本刑(6月以上5年以下有期徒刑,得併
科新臺幣70萬元以下罰金)為重,是轉讓第二級毒品甲基安非他
命及MDMA,除轉讓達一定數量(依98年11月20日行政院以院台法字第
0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條
第1項第2款規定,為淨重10公克以上)
或成年人對未成年人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條第6項
、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定,而應依該規定加重處
罰者外,均應依修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥規定處罰(
最高法院102年度台上字第2405號、99年度台上字第6393號判決要旨
參照)
再毒品危害防制條例第8條第3項、第4項之轉讓第三級毒品罪、轉
讓第四級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪,同有處罰轉讓
該等毒品或藥品之規定
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當於上
開二罪,屬法條競合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法理
,擇一處斷
而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑(7年以下有期徒刑,
得併科新臺幣500萬元以下罰金),較毒品危害防制條例第8條第3
項轉讓第三級毒品罪之法定本刑(3年以下有期徒刑,得併科新臺
幣30萬元以下罰金)及同條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑(
1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金)為重,縱轉讓
第三級毒品、第四級毒品淨重達20公克以上,或成年人對未成年
人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重
其刑至二分之一特別規定,而應依各該規定加重處罰,惟仍以藥
事法第83條第1項之法定本刑較重,依重法優於輕法之法理,擇一
適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷
是就被告甲OO就犯罪事實欄一之(二)所示,實際轉讓之第二級毒品
部分,無證據證明被告轉讓之數量已逾上開加重其刑標準
其轉讓之第三級毒品部分,揆諸前揭說明,無論其純質凈重是否
超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重
其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之20公克之數量,均仍以
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥法定本刑較重,是其上開轉讓第二
級毒品兼禁藥及第三級毒品、第四級毒品兼偽藥之犯行,依重法
優於輕法之法理,均擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥及轉讓
偽藥罪處斷
(三)、核被告甲OO如犯罪事實欄一之(二)所為,係犯藥事法第83條第
1項之轉讓禁藥及轉讓偽藥罪
其持有甲基安非他命、MDMA愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺
戊酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基二甲氨
丁酮及硝西泮之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為,高
度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,依法律適用完整性之法理
,其低度之持有行為,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加
以處罰(最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照)
,而藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定,故就被
告甲OO轉讓前持有上開偽藥及禁藥之低度行為,皆不另予處罰,
附此敘明
(四)、核被告甲OO如犯罪事實欄一之(一)所為,係犯毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
被告乙OO如犯罪事實欄二所為,則係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及第4條第6項、第3項之販賣第
三級毒品未遂罪及第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪
另毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社
會之危害性將之分為四級,則不同品項之同級毒品,其對O益危
害性仍屬相同,是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條
第3至6項所定之一定數量時,應將同級毒品合併計算,不因其分
屬不同品項而分開計算(臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談
會刑事類提案第19號同此見解)
是被告乙OO經警查獲當場扣得所持有之如附表三編號一所示之愷他
命15包及3瓶,純質淨重合計62.4662公克,已逾毒品危害防制條例
第11條第5項所規定之純質淨重20公克以上,堪認被告乙OO所持有之
第三級毒品純質淨重合計顯已逾法定20公克之數額
是被告乙OO販賣第二級毒品、第三級毒品成分之磚紅色錠劑及第三
級毒品毒咖啡包,其持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重
20公克以上之低度行為,均分別為其販賣第二級毒品未遂及販賣
第三級毒品未遂之高度行為所吸收,均不另論罪
(五)、被告乙OO與「玖」間,就犯罪事實欄二所示之販賣第二級毒
品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂間,有
犯意聯絡及行為分擔,應以共同正犯論
(六)、按一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷,刑法第55條定有明
文
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯,其存在之目的,在
於避免對於同一不法要素予以過度評價,則自然意義之數行為,
得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情
形、主觀意思活動之內容、所侵害之O益與行為間之關連性等要素
,視個案情節依社會通念加以判斷
如具有行為局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者
,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,而依想像競合犯論擬(
最高法院101年度台上字第2449號判決參照)
又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定,揆其立法用意,旨在遏止
禁藥之擴散及氾濫,以免危害國民之健康,故其犯行所侵害者,
乃單一之社會O益,而非個人O益(最高法院100年度台上字第138號判
決意旨參照)
是:1.被告甲OO於同一時、地,以一將如附表二編號一至九「扣案
物品名稱」欄所示之毒咖啡包、毒梅片、愷他命及碎錠放置於房
內桌上轉讓行為,而將禁藥及偽藥無償供O志龍、O昆河、O麗玲及
O雅涵等人施用,其犯行僅各成立實質上之一轉讓禁藥罪及轉讓偽
藥罪
又其同時轉讓禁藥及偽藥,係以一單一轉讓行為同時構成轉讓禁
藥罪及轉讓偽藥罪,應認係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯,
而從較重之轉讓禁藥罪處斷
2.被告乙OO就如犯罪事實欄二所示之犯行,係與證人O昆河於同一時
、地,達成同時販賣交付第三級毒品兼偽藥愷他命、屬第二級毒
品、第三級毒品及第四級毒品之磚紅色錠劑、屬第三級毒品之毒
咖啡包之合意,故其所犯販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒
品未遂罪及販賣第四級毒品未遂間具有行為局部之同一性,應認
係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯,而從較重之販賣第二級毒
品未遂罪處斷
(八)、被告甲OO於102年間,因違反毒品危害防制條例案件,經本院
以100年度訴字第1531號判決判處有期徒刑2年7月確定,於102年1月1
4日縮短刑期假釋出監交付保護管束,於102年10月14日保護管束期滿
未經撤銷視為執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在
卷足佐,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽
是被告甲OO於前開徒刑執行完畢後之5年以內,故意再犯本案有期
徒刑以上之2罪,均為累犯,且經核司法院大法官釋字第775號解釋
意旨,予以依刑法第47條第1項規定加重其刑並無違反比例原則,
爰依上開規定,各予加重其刑
(九)、被告乙OO就犯罪事實欄二所示之販賣第二級毒品、販賣第三
級毒品及販賣第四級毒品犯行,已著手於構成要件之實行,惟尚
未交付毒品,其犯罪尚屬未遂,審酌其犯罪情節較既遂為輕,爰
依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑
(十)、被告甲OO就犯罪事實欄一之(一)所示販賣第三級毒品犯行、
被告乙OO就犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂
及第四級毒品未遂犯行,於偵查、本院準備程序及審理中均坦承
不諱,業如前述,則其等就上開犯行,即於偵查及審判中均已自
白,符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定,自應依該規定減
輕其刑
又就被告甲OO如犯罪事實欄一之(二)所示轉讓禁藥及偽藥犯行部分
,因藥事法並無轉讓禁藥及偽藥者,於偵查及審判中自白應減輕
其刑之特別規定,則基於法律整體適用不得割裂原則,不論被告
甲OO於偵查及審判中是否自白犯罪,均不得另依毒品危害防制條
例第17條第2項規定,減輕其刑,併予敘明(最高法院99年度台上字
第1367號判決意旨、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照
)
(十一)、按毒品危害防制條例第17條第1項規定:「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯
者,減輕或免除其刑
倘被告販賣毒品之犯罪時間,在時序上較早於該正犯或共犯供應
毒品之時間,即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲,仍不
符上開應減輕或免刑之規定(最高法院103年度台上字第4519號、10
4年度台上字第917號判決意旨參照)
然經本院向臺中市政府警察局第五分局及臺灣臺中地方法院檢察
署函詢是否有因被告二人供述查獲其所述之上開毒品來源乙情,
經臺中市政府警察局第五分局函覆稱:被告二人均無法提供其等
上手之真實姓名及聯絡方式,故尚無法續行追查等語,有108年1月
18日臺中市政府警察局第五分局中市警五分偵字第1080001922號函1份
(見本院卷第145頁正面)
及經臺灣臺中地方檢察署函覆稱:因上手資料不明,未分案追查
等語,有108年1月21日臺灣臺中地方法院檢察署中檢宏水107偵23145字
第1089007900號函1份在卷可稽(見本院卷第133頁正面),堪認本案
並未因被告二人之供述而查獲其毒品來源,是被告甲OO及乙OO本案
販賣毒品未遂犯行,自均不符毒品危害防制條例第17條第1項「供
出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之二要件,而有減
輕其刑之適用
而刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪有特殊之原因,在客觀上
足以引起一般人之同情,認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者
,始有其適用,至於犯罪後之態度等情狀,僅可為法定刑內從輕
科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年台上字第
899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決
意旨等可參)
本院考量第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品均對社會秩序及
國民健康危害甚鉅,被告甲OO及乙OO均智識健全,對政府嚴格查緝
販賣毒品之行為,自無不知之理,被告甲OO竟仍販賣第三級毒品
愷他命予證人O敏秀,被告乙OO則與證人O昆河聯繫交易如附表三編
號一至五「扣案物品名稱」欄所示之第二級毒品、第三級毒品及
第四級毒品,而為本案販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂及
第四級毒品未遂犯行,是其等所為均嚴重影響社會治安
且毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條第3項
之第三級毒品及同條第4項之販賣第四級毒品,法定本刑各為「無
期徒刑或7年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」及「5年以上
12年以下有期徒刑」,法院得就販賣第二級毒品及第三級毒品之
犯行,考量案件、具體情形,各於上開期間量刑,縱無其他減刑
規定,就單次販賣第二級毒品及第三級毒品犯行量處最低刑之7年
有期徒刑、販賣第四級毒品犯行量處最低刑之5年有期徒刑,均難
認有何情輕法重或情堪憫恕之情形,是本院衡以被告甲OO上開販
賣第三級毒品犯行、被告乙OO上開販賣第二級毒品未遂、第三級
毒品未遂及第四級毒品未遂之犯罪情狀以觀,認為被告二人上開
犯行,均無客觀上足以引起一般同情,顯可憫恕,科以最低度刑
猶嫌過重之情形
且被告乙OO所為販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂及第四級毒
品犯行部分,經依刑法第25條第2項後段、毒品危害防制條例第1
7條第2項規定遞減其刑後,則可量處最低刑度為1年9月、1年9月、
1年3月以上有期徒刑,從而,本院認被告甲OO上開販賣第三級毒品
、被告乙OO所犯之上開販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂及
第四級毒品未遂犯行,依一般國民社會感情,對照其可判處之刑
度,難認情輕法重而有顯可憫恕之處,故均無適用刑法第59條規定
酌量減輕其刑之餘地,併予指明
是被告乙OO之指定辯護人稱:被告乙OO上開犯行應依刑法第59條規
定減輕其刑乙節,自難認有據
(十三)、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO無視於我國政府
禁絕毒害之堅定立場,因貪圖販毒所得利潤,無視上開毒品足以
使施用者導致精神障礙、性格異常,甚至造成生命危險之生理成
癮性及心理依賴性,嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康,鋌
而走險,任將愷他命販賣予他人,且價金高達4,500元,價值甚高
,及其提供如附表編號一至九所示之偽藥及禁藥供友人自行施用
,轉讓之上開禁藥及偽藥總量非微,助長管制藥品流通氾濫,所
為均應值嚴予非難
另被告乙OO亦明知愷他命、甲基安非他命、氯乙基卡西酮、甲苯基
乙基胺戊酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基
二甲氨丁酮均屬戕害人身心之毒品,竟因貪圖販毒所得利潤,無
視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常,甚至造成生
命危險之生理成癮性及心理依賴性,嚴重影響社會治安、戕害國
民身心健康,鋌而走險著手與購毒者為交易第二級毒品、第三級
毒品及第四級毒品之磋商,雖未及交付毒品即為警查獲,然其本
欲交易之毒品數量非微,倘流入市面,對他人、社會均將造成極
大危害,渠等所為實值非難
暨分別審酌被告甲OO及乙OO之智識程度及家庭經濟狀況(見本院卷
第178頁),及其等犯後均尚能坦承犯行,態度尚可等一切情狀,
分別就被告乙OO量處如主文所示之刑,及就被告甲OO量處如附表一
編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑,及定其應執
行之刑
(十四)、沒收部分:1.扣案如附表二編號一至三、五至七所示之標
示「DIABLO」粉紅色包裝之屬第三級毒品兼偽藥毒咖啡包4包、白色
包裝之屬第三級毒品兼偽藥毒咖啡包8包、標示「FANTASYTEDDY」白
色包裝之屬第三級毒品兼偽藥之毒咖啡包1包、標示「DIABLO」彩色
包裝之屬第三級毒品兼偽藥之毒咖啡包2包、標示「Sweet」粉紅色
包裝之屬第三級毒品兼偽藥之毒咖啡包2包、標示「Sweet」淺綠色
包裝之屬第三級毒品兼偽藥之毒咖啡包3包等共計20包毒咖啡包、
如附表二編號四所示之第三級毒品兼偽藥愷他命7包、如附表二編
號八所示之橘色塑膠袋包裝之屬第二級毒品兼禁藥、第三級毒品
、第四級毒品兼偽藥之毒梅片3包及如附表二編號九所示之第二
級毒品兼禁藥之粉紅色碎錠1包,均屬違禁物,且係被告甲OO犯如
犯罪事實欄一之(二)所示轉讓禁藥及偽藥犯行所用之物,爰併同難
以析離之各外包裝袋,依刑法第38條第1項規定,予以宣告沒收
又上開禁藥及偽藥成分雖同時為第二級毒品及第三級毒品,惟因
被告甲OO轉讓行為適用藥事法之規定,本於統一性及整體性之原則
,上開物品自應依刑法第38條第1項違禁物之規定宣告沒收之,併
予敘明
2.按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,應予沒收銷燬之
毒品,以經查獲之第一、二級毒品為限
然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品,特於同條例第11條之1明定
無正當理由,不得擅自持有
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅
自持有者,沒入銷燬之
從而,依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品,專指查獲施
用或持有之第三、四級毒品而言
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」,係
指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用
或所得之物,不包括毒品本身在內,是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非
法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,
並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保
護之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1項第1款(即修
正後刑法第38條第1項)之規定沒收之,始為適法」(最高法院96
年度台上字第727號判決意旨可資參照)
經查:扣案如附表三編號二「扣案物品名稱」欄所示之含第二
級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮
成分之磚紅色錠劑,因其內含有第二級毒甲基安非他命成分,且
無法單獨析離,上開錠劑係供被告乙OO為如犯罪事實二所示販賣第
二級毒品未遂、第三級毒品未遂及第四級毒品未遂犯行所用之物
,是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,宣告沒收銷
燬之
又用以O裝上開毒品之包裝袋,因皆與O裝之毒品在物理上無法析離
,爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,沒收銷燬之
扣案如附表三編號一、三至五「扣案物品名稱」欄所示之愷他
命及毒咖啡包,經檢驗確均含有第三級毒品成分,依上開說明,
均屬違禁物,且係供被告乙OO為如犯罪事實二所示販賣第三級毒品
未遂犯行所用之物,故應依刑法第38條第1項規定,宣告沒收
3.扣案如附表四編號一所示之行動電話1支,係供被告甲OO為犯罪事
實欄一之(一)所示犯行與證人O敏秀聯繫交易第三級毒品事宜所用
之物,如附表四編號二所示之行動電話1支(含門號卡1張),則
係供被告乙OO為犯罪事實欄二所示犯行與證人O昆河聯繫交易毒品
事宜所用之物,且各為被告甲OO及乙OO所用之物,亦經其等坦承在
卷(見本院卷第170頁),自分別與被告甲OO及乙OO上開犯行相關
,自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,宣告沒收之
未扣案之門號0000000000號門號卡1張,亦係供本案被告甲OO聯繫其犯
如犯罪事實欄一之(一)所示販賣第三級毒品犯行所用之物,亦經
其坦認在卷(見本院卷第170頁),則縱未扣案,仍應依毒品危害
防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定,宣告沒收之,及諭
知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
4.被告甲OO就犯罪事實欄一之(一)部分,販賣第三級毒品愷他命予
證人O敏秀犯行,其已收取4,500元價金,業據被告甲OO供承在卷(見
偵卷二第204頁正面),且此部分犯罪所得,亦經被告甲OO於偵查
中主動提出扣押在案,此有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書
及臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據各1紙在卷可稽(見偵卷二
第209頁面及第216頁),自應依刑法第38條之1第1項前段規定,宣告
沒收之
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,藥事法第83條第1項
,毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第17條第
2項、第18條第1項、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第55條、
第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第4項、第
38條之1第1項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項後段,25,未遂犯
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院104年第3次刑庭會議決議參照
最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨均足資參照
最高法院102年度台上字第2405號、99年度台上字第6393號判決要旨參照
最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第2449號判決參照
最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照
司法院大法官釋字第775號解釋
最高法院99年度台上字第1367號判決意旨、104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議參照
最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第917號判決意旨參照
最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參
最高法院96年度台上字第727號判決意旨可資參照
名詞
共同正犯 1 , 想像競合 4 , 法條競合 2 , 低度行為 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第4項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   17

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   12

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   9

毒品危害防制條例,第4條第4項,4,A   6

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   5

刑法,第38條第1項,38,沒收   5

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   3

毒品危害防制條例,第9條,9,A   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   3

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   3

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   3

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   3

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

藥事法,第20條第1項,20,總則   2

毒品危害防制條例,第8條第4項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項後段,18,A   2

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

毒品危害防制條例,第11條第6項,11,A   2

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   2

毒品危害防制條例,第11條,11,A   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

藥事法,第83條第4項,83,罰則   1

藥事法,第83條,83,罰則   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第6條,6,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第159條第1項,159,A   1

毒品危害防制條例,第159條之5,159-5,A   1

毒品危害防制條例,第159條之1,159-1,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條之1,11-1,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第1項第1款,38,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第25條第2項後段,25,未遂犯   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1