臺中地方法院  20190309
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收之
又明知為禁藥而轉讓,累犯,處有期徒刑伍月
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品,不得非法持有、施用、轉讓,且甲基安非他
命屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥,不得非法轉讓,竟
各別起意,分別為下列行為:
如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人
或其他關係人,而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對
談,且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者,因非
屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶,自與審判外之陳述有間
,二者不容混淆
又國家基於犯罪偵查之目的,對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察
,乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式,蒐集對其有關之
紀錄,並將該紀錄予以查扣,作為認定犯罪與否之證據,屬於刑
事訴訟上強制處分之一種,而監聽係通訊保障及監察法第13條第1
項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行監聽取
得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊之內容
,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者
對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內
容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應不受傳
聞法則之規範,當然具有證據能力
至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文,屬於
文書證據之一種,於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭
執或有所懷疑時,法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定,以
適當之設備,顯示該監聽錄音帶之聲音,以踐行調查證據之程序
,俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記
載是否相符,或傳喚該通訊者為證據調查
倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執,即無
勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性,法院於審判期日如已踐行提
示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見等程序並為
辯論者,其所為之訴訟程序即無不合(最高法院99年度臺上字第3
127號、97年度臺上字第1069號判決參照)
二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之
特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者,刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3分別定有明文
不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思,即謂具有特別
可信之情況,而採為犯罪之證據(最高法院94年度臺上字第5490號
判決可供參照)
查證人O永明於警詢時所為之證述,業經被告之辯護人爭執其證據
能力(見本院卷第32頁背面),核無刑事訴訟法第159條之2或第15
9條之3所定例外賦與證據能力之情形,自無證據能力
三、又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(即刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同
意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認
為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,為刑事訴訟法第159條之5所明定
就犯罪事實一、(二)部分,被告就轉讓禁藥犯行,於偵查、審理時
均坦承不諱,請從輕量刑等語(見本院卷第134、135、163頁)
此與轉讓甲基安非他命,係指原未受他人委託而基於為自己之意
思購買後,始起意將其所有之甲基安非他命,以移轉所有權之意
思交付他人之情形,顯然有別(最高法院98年度臺上字第3670號判
決參照)
若無營利之意圖,僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的,而出
面代購,或合資購買,並分攤價金、分享毒品者,則屬應否成立
施用毒品罪或其幫助犯之範疇,三者行為互殊,且異其處罰(最
高法院97年度臺上字第1864號判決、97年度臺上字第3148號判決參照
)
復按受施用毒品者委託,代為向販售毒品者購買毒品後,交付委
託人以供施用,並收取價款,與受販售毒品者委託,將毒品交付
買受人,並收取價款,二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並
收取代價之行為外觀,其固因行為人主觀上,究與販售者抑或買
受人間有意思聯絡,而異其行為責任,單純意在便利、助益施用
而基於與施用者間之意思聯絡,為施用者代購毒品之情形,僅屬
幫助施用,若意圖營利,而基於與販售者間之犯意聯絡,代為交
付毒品予施用者,始為共同販賣(最高法院101年度臺上字第4333號
判決參照)
況由被告接獲O溱真來電表示即將到達上址工寮後,旋以電話催促
O永明趕來上址工寮之情,益徵,被告所辯其係欲與O永明合資購
買,O永明不來,其2人就無法合資購買等語,應堪採信
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品
成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品,不得非
法持有、施用、轉讓
次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第
二級毒品,且第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安
非他命類藥品,業經行政院衛生署(已改制為衛生福利部,下同
)於75年7月11日以衛署藥字第597627號函公告,為有效管理安非他命
類藥品與其衍生物之鹽類及製劑,重申公告禁止使用,而均屬藥
事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」(即藥事法第22條第1項
第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸
入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品
」),嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理
,仍不失其為禁藥之性質(最高法院82年度臺上字第2259號判決參
照)
二、又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓禁藥罪,同有處罰之規定,而依毒品危害防
制條例第8條第6項規定,轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至2分
之1,其標準由行政院定之
若未達加重刑之標準,該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑
為「6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」
另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,其法定本刑為「7年以下有期
徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金」
被告於本案轉讓與O金塗之第二級毒品甲基安非他命之數量,並無
證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂
定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之轉
讓第二級毒品淨重10公克以上
依罪疑惟輕原則,當認被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨
重重量,未達上開規定加重刑之數量標準,則藥事法第83條第1項
之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本
刑為重,依法規競合,以重法優於輕法之適用法則,被告本案轉
讓甲基安非他命之犯行,應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓
禁藥罪論處(最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第39
7號判決意旨參照)
三、又按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實,變更檢察
官所引應適用之法條」,係指法院於不妨害事實同一之範圍內,
得自由認定事實適用法律而言
販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品(禁藥)、代購以幫助施用第
二級毒品,其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一,法院
在不影響此同一基本事實之基礎下,非不可變更起訴法條,對轉
讓第二級毒品(禁藥)或幫助施用第二級毒品加以審判(最高法
院101年度臺上字第1218號判決可供參照)
四、核被告就犯罪事實一、(一)所為,係犯刑法第30條第1項前段、
毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪〈公訴意
旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒
品罪,容有誤會,惟起訴之基本社會事實同一,且本院已告知變
更後之罪名(見本院卷第162頁),對被告刑事辯護防禦權並不生
不利影響,本院自仍應予審理,並依法變更起訴法條〉
就犯罪事實一、(二)所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
被告因幫助施用而持有第二級毒品之低度行為,應為其幫助施用
第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪
而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為,是被告自不生持有禁藥
甲基安非他命之低度行為,為轉讓之高度行為所吸收之問題(最
高法院98年度臺上字第5362號判決參照)
又被告所犯1次幫助施用第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪間,犯意各
別,行為互殊,應予分論併罰
五、被告前因施用毒品案件,經本院以106年度中簡字第1354號判決
判處有期徒刑2月確定,於106年8月11日易科罰金執行完畢之情,有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,被告受有期徒刑執行完
畢,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪,均為累犯,應
依刑法第47條第1項規定各加重其刑
六、被告就犯罪事實一、(一)所為,係基於幫助他人施用第二級毒
品之犯意,為施用第二級毒品構成要件以外之行為,為幫助犯,
爰依刑法第30條第2項之規定,減輕其刑,並依法先加後減之
七、被告就犯罪事實一、(二)轉讓甲基安非他命之犯行,既發生藥
事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競
合關係,而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處,縱被
告於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,不
得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑(最高法
院104年度第11次刑事庭會議決議見解參照),併此敘明
八、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑
,為同條例第17條第1項所明定
而所謂「供出毒品來源,因而查獲者」,係指具體提供毒品來源
之資訊,使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動
偵查(或調查),並因而破獲者而言(最高法院99年度臺上字第4
392號判決參照)
可知,檢警查獲O溱真、O秋檳販賣毒品案件,係於實施通訊監察時
即已得知,並非本案被告之供述而查獲,且核之O溱真、O秋檳之
臺灣高等法院被告前案紀錄表,及本院107年度訴字第661號、第16
91號判決(見本院卷第46、47、51至68頁),檢察官並無起訴O溱真或
O秋檳於107年1月14日晚間販賣甲基安非他命與本案被告之犯行,
是並無因本案被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手,是自無
從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑
被告之辯護人為被告辯護稱:就犯罪事實一、(一)部分,被告應有
毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云(見本院卷第163頁
背面),尚難憑採
(二)被告就犯罪事實一、(二)轉讓甲基安非他命之犯行,既發生藥
事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競
合關係,而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處,業如
前述,即無毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減刑規定之適
用,附此說明
九、爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害,竟無視國家杜
絕毒品及禁藥犯罪之禁令,而非法幫助他人施用甲基安非他命及
轉讓甲基安非他命與他人,助長濫用毒品、禁藥成癮之惡習,戕
害他人健康,並有滋生其他犯罪之可能,危害社會治安,且減損
國家國力、競爭力,惡性非輕
並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度,兼衡被告
之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀,就被告所犯
各罪,分別量處如主文所示之刑,及就幫助施用第二級毒品罪諭
知易科罰金之折算標準
又依刑法第50條規定,關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪,
應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑,始依刑法第51條規定定
之
準此,被告幫助施用第二級毒品、轉讓禁藥之犯行經分別量處得
易科罰金及不得易科罰金之刑,依刑法第50條第1項但書之規定,
即不得於本判決定其應執行之刑,附此敘明
是扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)係被告所有,
且係被告犯犯罪事實一、(一)犯行時所用之物,本院酌以如宣告沒
收,並查無過苛調節條款之適用(刑法第38條之2第2項),爰依
刑法第38條第2項前段規定,於被告所犯犯罪事實一、(一)之罪項下
,予以宣告沒收之
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害
防制條例第10條第2項,藥事法第83條第1項,刑法第11條前段、第
30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第
2項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯
判例
最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第1069號判決參照
最高法院94年度臺上字第5490號判決可供參照
最高法院98年度臺上字第3670號判決參照
最高法院97年度臺上字第1864號判決、97年度臺上字第3148號判決參照
最高法院101年度臺上字第4333號判決參照
最高法院82年度臺上字第2259號判決參照
最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨參照
最高法院101年度臺上字第1218號判決可供參照
最高法院98年度臺上字第5362號判決參照
最高法院104年度第11次刑事庭會議決議見解參照
最高法院99年度臺上字第4392號判決參照
名詞
低度行為 2 , 分論併罰 1 , 共同正犯 1 , 法規競合 3
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   10

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   5

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   2

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   2

通訊保障及監察法,第13條第1項,13,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第51條,51,數罪併罰   1

刑法,第50條第1項但書,50,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條之1第2項,165-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1