臺中地方法院  20190305
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第74條第1項第2款,緩刑
| 律師
主文
甲OO犯如附表所示之罪,各處如附表所示之主刑及沒收
主刑部分應執行有期徒刑壹年陸月
沒收部分併執行之
乙OO犯如附表所示之罪,各處如附表所示之主刑及沒收
主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月
緩刑參年
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟零壹元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO犯如附表編號1所示之罪,處如附表編號1所示之主刑及沒收
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬肆仟壹佰玖拾參元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
丙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
緩刑參年
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰陸拾肆元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟零壹元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等
4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
其立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證據有處分權,得放棄反
對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於證據傳聞
性之解除行為,如法院認為適當,不論該傳聞證據是否具備刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,均容許作為證據,不以未
具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法
院104年度第3次刑事庭會議決議參照)
本案判決下列所引用被告甲OO、乙OO、丙OO以外之人於審判外之陳
述,對被告3人而言,性質上均屬傳聞證據,惟經被告3人及被告甲
OO、乙OO之辯護人於本院準備程序時表示沒有意見或不爭執(見
本院卷第90頁背面),且經本院審理時提示並告以要旨,經公訴人
、被告3人及被告甲OO、乙OO之辯護人表示意見,均未於言詞辯論
終結前聲明異議,本院審認上開證據作成時之情況,應無違法取
證或不當情事,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之作
為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自有證據能力
本案判決以下引用之非供述證據,無刑事訴訟法第159條第1項規定
傳聞法則之適用,經本院於審理時依法踐行調查證據程序,與本
案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法取得
之物,依法自得作為證據
(二)被告甲OO部分:訊之被告甲OO固不否認被告乙OO所有之大里
區農會帳戶於103年9月22日、103年10月17日分別匯款4萬7,510元、9萬5
,000元至其持用之玉山銀行帳戶,其再於103年9月23日、103年10月17日
,分別匯款3萬7,507元、7萬5,000元至合作金庫帳戶、中國信託帳戶
之事實,惟矢口否認有何與被告乙OO、丙OO及共犯O威任、O弘偉共
犯詐欺取財之犯行,辯稱:我不知道O弘偉、丙OO是要辦貸款,所
有的客戶都是由店家自己去接洽的云云
辯護人亦為被告甲OO辯護稱:甲OO並不認識丙OO或O弘偉,亦從未與
丙OO或O弘偉接觸過,當無施用詐術之可能,又乙OO於103年9月22日
、同年10月17日分別匯款至甲OO持用之玉山銀行帳戶內,係因甲OO會
介紹客人給乙OO,所以乙OO會給甲OO一些佣金,再加上乙OO知悉甲
OO認識O威任,才將款項匯給甲OO,由甲OO扣除佣金後將餘款匯給O
威任,甲OO並不知乙OO、O威任互相匯款之緣由,再者,甲OO於收到
乙OO上開匯款後分別扣除1萬0,003元、2萬元後分別轉匯給O威任3萬
7,507元、7萬5,000元,倘甲OO共犯詐欺取財,則其取得之利益當屬一
致或有固定比例,惟觀之上開匯款紀錄顯非如此,且關於丙OO的
部分,亞太公司匯款8萬6,000元給乙OO,乙OO只有匯4萬7,525元給甲OO
,與乙OO講的會先扣5%的金額不相符合
第2次我跟O先生見面之前我有打給他,約在商業大樓附近的便利商
店跟我介紹貸款資訊,第3次見面,O先生拿空白的「分期付款買
賣O請書暨約定書」讓我填寫交給O先生幫我送件,第4次見面O先生
直接拿現金5萬多元給我,當時O先生幫我辦的時候,有跟我說雖
然我要申辦11萬多元,但要扣6成還是幾成等語(見本院卷第122頁
背面至第129頁),互核被告乙OO、丙OO、證人O弘偉上開所述情節
前後大致相符,被告乙OO於本院審理、被告丙OO、證人O弘偉於偵訊
、本院審理時,係以具結擔保其等證詞之真實性,在負擔偽證罪
之處罰心理下作證,被告丙OO、證人O弘偉與被告甲OO素不相識,
且被告乙OO、丙OO亦遭起訴,其等證詞誠屬可信,故被告乙OO、丙
OO、證人O弘偉上開所述應屬實在
2、由上可知,被告丙OO、證人O弘偉,因需款孔急,為求貸得款
項,雖無購買產品之真意,仍填載「分期付款買賣O請書暨約定書
」等資料交與共犯O威任,再由被告甲OO交給被告乙OO持以向告訴
人亞太公司O請撥款後,旋由O威任分別交付如附表編號1、2所示「
O請人實際取得之借款金額」予被告丙OO、證人O弘偉,另由被告乙
OO扣除亞太公司核發款項之5%後,將餘額匯至被告甲OO指定之上開
玉山銀行帳戶,被告甲OO扣除其分得部分後即轉匯至O威任持用之
上開帳戶,堪以認定,倘被告甲OO非與被告乙OO、共犯O威任有犯
意聯絡,O威任豈能取得被告乙OO交付予被告甲OO之「分期付款買
賣O請書暨約定書」及「簽收單」後交被告丙OO、證人O弘偉填寫,
被告甲OO又豈能把被告丙OO、證人O弘偉填妥之資料拍照以LINE傳給
被告乙OO,並由O威任告知被告丙OO、共犯O弘偉是以向O之采時尚美
材行辦理假意分期付款購買美容產品方式貸款,且被告乙OO焉會
無故於收受亞太公司匯款後旋即扣除5%後轉匯予被告甲OO指定之上
開玉山銀行帳戶,被告甲OO即轉匯至O威任持用之上開帳戶,是由
此可認被告甲OO與O威任、被告乙OO顯分別與被告丙OO、O弘偉互有
犯意之聯絡及行為之分擔甚明,被告甲OO及其辯護人辯稱被告甲
OO未參與云云,不可採信
3、被告甲OO之辯護人以被告丙OO、證人O弘偉之經濟狀況,應有能
力支付每月還款金額,顯然均非於借款之際即無還款之意,自不
能認被告丙OO、證人O弘偉有自始不還款之不法所有意圖,而認被
告甲OO並無不法所有的意圖云云置辯,查證人O弘偉、被告丙OO固
均陳稱其等於填寫「分期付款O請書暨約定書」資料後,其等有清
償貸款之真意,且每個月應繳之分期付款均在其等之能力範圍,
僅因其等嗣後經濟狀況不佳,始無法繼續清償分期之款項等語(
見本院卷第124至126頁、第156至158頁),惟被告甲OO明知其無銷售
美容商品或勞務之真意,竟與被告乙OO及O威任共同謀議,由O威任
向急需用錢、無意購買美容商品、意在貸款之被告丙OO、證人陳
弘偉表示可以分期付款向O之采時尚美材行佯裝購買美容商品之方
式辦理貸款等語,分別經被告丙OO、證人O弘偉應允後,分別於如
附表編號1、2所示之O請日,在如附表編號1、2所示之O請地點,由
被告丙OO、證人O弘偉填載被告乙OO已蓋妥O之采時尚美材行發票章
之「分期付款買賣O請書暨約定書」,交由O威任後,傳真予告訴
人審核,致告訴人因此陷於錯誤,扣除店家分期總價金14%之手續
費後撥款予被告乙OO,O威任將其中如附表所示之O請人實際取得之
借款金額交予被告丙OO、證人O弘偉,其餘款項則由被告乙OO、甲
OO、O威任朋分,有如前述,是被告乙OO、甲OO、O威任係分別與被
告丙OO、證人O弘偉,以假藉分期付款買賣之方式,向告訴人詐取
貸款款項,而後由被告乙OO、甲OO、O威任分別與被告丙OO、證人O弘
偉朋分其等共同詐欺所得之款項,縱被告丙OO、證人O弘偉有清償
貸款之真意,僅因其等嗣後經濟狀況不佳,始無法繼續清償分期
之款項之事實屬實,然此與其等前揭假藉分期付款買賣,向告訴
人詐取貸款金額朋分之詐欺取財犯行無涉,自不得以此即認被告
甲OO無詐欺取財之犯意及犯行
被告丙OO就附表編號1所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人
以上共同犯詐欺取財罪
(二)被告甲OO、乙OO、丙OO與共犯O威任就如附表編號1所示犯行,
及被告甲OO、乙OO與共犯O弘偉、O威任就如附表編號2所示犯行間
,分別有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯
(三)被告甲OO、乙OO上揭2次3人以上共同犯詐欺取財犯行,犯意
各別,行為互殊,應予分論併罰
(四)爰審酌被告甲OO、乙OO、丙OO不思以正當方式獲取金錢,竟
共同以假買賣真貸款之方式向告訴人詐取核撥款項,致告訴人受
有損害,所為實屬可議,兼衡被告甲OO、乙OO前無刑事犯罪前科紀
錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,素行尚佳,被告
乙OO、丙OO與告訴人達成調解,依調解內容履行完畢,有本院調解
程序筆錄、刑事陳報狀、民事和解協議書、合作金庫銀行存款憑
條各1份在卷可憑,暨被告乙OO、丙OO於本院已知認罪而坦承犯行
,被告甲OO犯罪至今仍否認犯行,無與告訴人洽談和解之意,犯
後態度實難謂有反省之意,其等犯罪動機、目的、手段、告訴人
所受之損害及被告甲OO自述大學畢業,目前從事金融產業業務,月
入約2、3萬元,離婚,有2個小孩,由前夫撫養,需要支付家人及
小孩的生活費
(五)被告乙OO前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,被告
丙OO雖前曾因違反著作權法案件,經本院以91年度易字第2975號判
決判處有期徒刑4月確定,於92年8月18日因易科罰金執行完畢迄今
,5年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告,有其等前
案紀錄表各1份在卷可憑,本院考量其等因一時失慮,致罹刑章
,犯後於本院審理時均知認罪坦承犯行,被告乙OO、丙OO已分別與
告訴人調解成立,並由被告丙OO、乙OO償還被告丙OO部分之貸款餘
額完畢,告訴人並表示同意給予被告乙OO緩刑之宣告,有本院調
解程序筆錄、刑事陳報狀、民事和解協議書各1份附卷可參(見偵
卷一第288頁、本院卷第69至71頁),已如前述,堪認被告乙OO、丙
OO犯後確有悔悟之心,其等經此偵審程序,當知所警惕,信無再
犯之虞,本院認對被告乙OO、丙OO所宣告之刑以暫不執行為適當,
爰分別依刑法第74條第1項第1、2款規定,就被告乙OO、丙OO均宣告
緩刑3年
(六)被告甲OO、乙OO為附表編號1、2、被告丙OO為附表編號1所示
行為後,刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修正
公布,並於105年7月1日施行,刑法施行法第10條之3第1項定有明文
沒收,除有特別規定者外,於裁判時併宣告之,修正後刑法第2條
第2項、第40條第1項分別定有明文
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額,刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文
而刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定,同以「屬於犯罪
行為人者」,為沒收要件
則於數人共同犯罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體
共同正犯,本亦應對各共同正犯諭知沒收
然因犯罪所得之沒收,在於避免被告因犯罪而坐享利得,基於有
所得始有沒收之公平原則,如犯罪所得已經分配,自應僅就各共
同正犯分得部分,各別諭知沒收
如尚未分配或無法分配時,該犯罪所得既屬於犯罪行為人,仍應
對各共同正犯諭知沒收
與刑法第38條第2項前段,就「屬於犯罪行為人者」之解釋,並無
不同(最高法院107年度臺上字第2697號判決意旨參照)
被告丙OO就附表編號1部分,O威任於103年9月15日以無摺存款方式存
入5萬1,600元至被告丙OO臺中水湳郵局帳戶,業據被告丙OO於審理時
證述在卷(見本院卷第149頁背面至第150頁),並有臺中水湳郵局
開戶資料及歷史交易清單(見偵卷一第310至313頁)、郵政存簿儲
金103年9月15日存款單(見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第2232
7號卷【下稱偵卷二】第26頁)在卷可稽,故被告丙OO就附表編號1
部分所得為5萬1,600元,而被告丙OO已給付8期款項共計3萬3,336元(
計算式:4,167元×8=3萬3,336元【見偵卷一第19頁背面】),加計
被告丙OO於與告訴人調解後給付告訴人之1萬6,800元(計算式:6萬
5,853元-4萬9,053元=1萬6,800元,見偵卷一第288頁、本院卷第69至
71頁),共已給付告訴人5萬136元,餘額4萬9,053元則由被告乙OO與告
訴人調解成立後,由被告乙OO當場清償完畢,除被告乙OO此部分
之犯罪所得符合刑法第38條之1第5項之規定而不予宣告沒收外,其
餘被告丙OO仍保有之犯罪所得1,464元(計算式:5萬1,600元-5萬136
元=1,464元),被告甲OO之犯罪所得4萬4,193元,並無刑法第38條之2第
2項所定之過苛情事,且被告乙OO清償告訴人此部分債權餘額4萬
9,053元,因非屬行為人即被告甲OO、丙OO將犯罪所得發還告訴人,
自非屬刑法第38條之1第5項之情形,且為達該條徹底剝奪犯罪所得
之立法意旨,自仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定,分別
在被告甲OO、丙OO所犯3人以上共同犯詐欺取財罪罪刑項下諭知沒收
,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
被告甲OO就附表編號2所示部分所得為2萬元,分屬被告乙OO、甲OO附
表編號2部分之犯罪所得,並無刑法第38條之2第2項所定之過苛情
事,應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定,分別在被告甲OO、乙
OO所犯3人以上共同犯詐欺取財罪罪刑項下諭知沒收,於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第2條第2項、
第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段
、第3項、第74條第1項第1款、第2款、,刑法施行法第1條之1第1項
,判決如主文
判例
最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照
最高法院107年度臺上字第2697號判決意旨參照
名詞
傳聞證據 2 , 共同正犯 4 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第2項,2,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑

刑法,第74條第1項第2款,74,總則,緩刑

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   3

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

刑法,第74條第1項第2款,74,總則,緩刑   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第5項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第2條第2項,2,總則,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第10條之3第1項,10-3,A   1

刑法,第74條第1項第1款,74,總則,緩刑   1

刑法,第74條第1項,74,總則,緩刑   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條第1項,40,總則,沒收   1

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1