新竹地方法院  20190315
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 陸海空軍刑法第77條,附則 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第74條第2項第5款,緩刑 | 刑法第30條第1項,正犯與共犯 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑壹年拾月
緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關,政府機構,行政法人,社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供陸拾小時之義務勞務
扣案之第三級毒品氟硝西泮拾伍顆(驗餘量壹點捌零貳伍公克)及APPLE廠牌IPHONE8型之門號0000000000號白色行動電話壹支(含SIM卡壹張)均沒收
乙OO幫助販賣第三級毒品,未遂,處有期徒刑陸月
判決節錄
一、按刑事訴訟法第1條第2項規定,現役軍人之犯罪,除犯軍法應
受軍事裁判者外,仍應依本法規定追訴、處罰
現役軍人非戰時犯:(一)陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條
第1項之罪
(二)前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者,依刑事訴訟法
追訴、處罰,軍事審判法第1條第2項定有明文
次按現役軍人犯本法之罪後,喪失現役軍人之身分者,仍適用本
法處罰,陸海空軍刑法第3條亦定有明文
查被告甲OO所犯係屬陸海空軍刑法第77條之罪,其於104年10月1日入
伍,於107年8月13日交保後已遭撤職,是以其現時已不具現役軍人
之身分,然其既於為上開犯行及發覺時均在任職服役中,仍應適
用陸海空軍刑法處罰,揆諸前揭說明,即應依刑事訴訟法追訴、
處罰,是以本院對本案自有審判權,合先敘明
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條
之4條之規定,而經當事人於審判程式同意作為證據,法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有
前項之同意,同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定
本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況,均無不能
自由陳述之情形,亦未見有何違法取證或其他瑕疵,且與待證事
實具有關連性,認為以之作為證據應屬適當,自均有證據能力
四、再按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據,均無
證據證明係公務員違背法定程式所取得,亦無刑事訴訟法第159條
之4第1款、第2款顯有不可信之情況,而不得作為證據之情形,且
均經本院於審理期日提示予檢察官、被告等及辯護人等辨識而為
合法調查,自均有證據能力
一、訊據被告甲OO及乙OO對於前揭事實均坦承不諱(見軍訴字第2號
卷第14至23、62至67、95至99、118至147頁),並經證人O羿嘉於偵訊
時證述綦詳(見偵字第7360號卷第80、81頁),復有警員O羿嘉、陳
建瑜於107年6月22日所出具之職務報告1份、自願受搜索同意書1份、
新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表
1份、扣押物品收據1份、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢
體人姓名及檢體編號對照表1份、O獲涉嫌毒品危害防制條例毒品
初步檢驗報告書1份、指認犯罪嫌疑人O錄表1份、被告甲OO與警方
語音訊息對話譯文一覽表1份、電話語音對話譯文2份、被告甲OO以
「SATAN」暱稱於通訊軟體微信(WeChat)群組內刊登訊息之翻拍照
片1幀、現場照片2幀、扣案物及扣案行動電話內微信訊息對話O錄
翻拍照片共5幀、O軍裝甲第五八四旅107年6月27日陸六泓行字第0000
000000號開會通知單1份、O軍裝甲584旅甲OO中士「販賣毒品」懲處人
評會答辯書1份、臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗報告1份、臺灣
新竹地方檢察署檢察官拘票1份、手機訊息對話O錄翻拍照片24幀、
行車O錄器影像翻拍照片10幀、O輛詳細資料報表1份、新竹縣政府
警察局竹東分局107年7月21日竹縣東警偵字第1070011307號函1份及所檢
附新竹縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案O錄單1份、憲兵指
揮部新北市憲兵隊107年8月10日憲隊新北字第1070000498號函1份、憲
兵指揮部刑事鑑識中心107年7月27日憲直刑鑑字第1070000332號函1份及
所檢附案件編號000000000號鑑定書1份、107年7月27日憲直刑鑑字第
1070000328號函1份及所檢附案件編號000000000號鑑定書1份、新北市政
府警察局新莊分局107年8月21日新北警莊刑字第1073435451號函1份及所
檢附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於107年7月9日所
出具報告編號UL/2018/00000000號之濫用藥物檢驗報告1份、O光精神
科診所107年10月1日函1份及所檢附門診初診資料表1份、門診初診
病歷0份等在卷足稽(見偵字第6527號卷第10至15、17至20、22至27、
53至56、62、63頁、偵字第7360號卷第7、21至32、34至38、40、75至77頁
、軍訴字第2號卷第36至41、48、49、80至90、93-2、93-3頁),此外,
復有第三級毒品氟硝西泮16顆(含包裝總毛重6.3924公克)、APPLE廠
牌IPHONE8型之門號0000000000號白色行動電話1支(含SIM卡1張,IMEI碼
000000000000000號)等物扣案足資佐證
二、次按毒品危害防制條例第4條第3項規定:「製造、運輸、販賣
第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下
罰金」
三、再按刑法關於正犯、從犯之區別,係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與
者是否犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫助他人犯罪之意
思而參與犯罪,其所參與者苟係犯罪構成要件之行為,亦為正犯
,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構
成要件以外之行為,始為從犯,有最高法院25年上字第2253號判例
意旨可資參照
一、按氟硝西泮(Flunitrazepam)係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款之第三級毒品,不得非法持有、販賣
且刑法之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實施而不遂,始能成
立,併所謂販賣毒品未遂罪,係指買賣雙方就買賣價金、買賣標
的物已有合意,並著手於毒品之交付而未達於既遂者而言,此有
最高法院96年度臺上字第2333號、97年度臺上字第6132號判決意旨可
資參照
查被告甲OO以其所有前揭門號0000000000號行動電話以通訊軟體微信
與佯裝購毒之警員聯絡商議販賣第三級毒品氟硝西泮事宜及以電
話聯繫交易地點,再由被告乙OO駕駛上揭自用小客車搭載被告甲O
O到達約定地點,與佯裝購毒者之警員交易,因而當場為警O獲,被
告甲OO因此未能販賣第三級毒品氟硝西泮既遂,惟被告甲OO既有
意出售第三級毒品氟硝西泮以牟利,其主觀上已具有販賣第三級
毒品氟硝西泮以營利之犯意,且警員祇以設計引誘之方式,迎合
被告甲OO之要求,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕,要非無故入人
罪之教唆犯意,並無所謂使被告甲OO發生犯罪決意之行為,核與
「陷害教唆」有間,此僅屬「釣魚」之刑事偵查技術
二、核被告甲OO所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪,應依刑法第25條第2項之規定,按既遂犯
之刑度減輕其刑
又被告乙OO所為並非販賣第三級毒品氟硝西泮之構成要件行為,係
幫助正犯即被告甲OO販賣第三級毒品氟硝西泮未遂等情,已如前
述,是核被告乙OO所為應係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪,除按既遂犯
之刑度減輕,並依刑法第30條第2項之規定,按正犯之刑減輕之
公訴意旨認被告乙OO所為係犯共同販賣第三級毒品未遂罪,尚有未
洽,惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名之變更而言
,若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之分,即無庸
引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條,最高法院101年度臺上字第
3805號判決意旨可資參照,亦即正犯改論以幫助犯,無庸變更起
訴法條,附此敘明
三、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,旨在鼓勵毒犯自白認罪
,以開啟其自新之路
刑事訴訟法第100條規定,雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益
之陳述區分為二,然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種
,而同法第156條第1項,固僅就自白之證據能力為規定,但對於其
他不利益之陳述證據能力之有無,仍有其適用
基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制
,因此法規範上所謂被告之自白,宜從廣義解釋,除指對於犯罪
事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外,尚包括狹義自白以外
之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內,有最高法院98年度臺
上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨可供參照
所謂自白,係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述,不包括該事實之法
律評價,被告或犯罪嫌疑人在偵查中,若可認為已對自己被疑為
犯罪之事實是認,縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張,仍無
礙於此項法定減刑事由之成立,最高法院98年度臺上字第448號判決
意旨足資參照
被告乙OO對於其所為幫助販賣第三級毒品氟硝西泮未遂之犯行,於
偵訊及本院審理時亦均自白在卷(見偵字第7360號卷第60、61頁、
軍訴字第2號卷第95至99、118至147頁),是被告甲OO販賣第三級毒品
氟硝西泮未遂之犯行、被告乙OO幫助販賣第三級毒品氟硝西泮未
遂之犯行,均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其
刑,並均遞減之
四、再按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低刑度仍嫌過重者,得
酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文,所謂「顯可憫恕」,係指被
告之犯行有情輕法重之情,客觀上足以引起一般人同情,處以法
定最低刑度仍失之過苛,尚堪憫恕之情形而言
再者,販賣毒品之原因動機不一,犯罪情節未必盡同,其販賣行
為所造成危害社會之程度亦屬有異,毒品危害防制條例就販賣第
三級毒品罪所定最輕本刑為7年以上有期徒刑,不可謂不重,自非
不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可
資憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁
判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
查被告乙OO幫助被告甲OO販賣第三級毒品氟硝西泮,助長毒品流通
,戕害國人健康,固應非難,惟審酌被告乙OO僅係駕駛上揭自用
小客車搭載被告甲OO至位於上址之竹東高中交易毒品,被告乙OO並
未與O裝購毒者之警方聯繫,亦未對該次毒品交易之價格及地點之
商定、毒品之交付及款項之收取等有何實際參與作為,且未獲取
任何好處或報酬,所為係犯幫助被告甲OO販賣第三級毒品氟硝西
泮未遂罪,,其思慮不周,僅因曾向被告甲OO借交通工具,又恐
如不搭載被告甲OO前往,被告甲OO要再返回甚為不便,是以犯本案
之罪,惟其所犯係法定本刑7年以上有期徒刑之罪,雖有前揭刑法
及毒品危害防制條例各該減輕其刑規定之適用,然其法定最低刑
度仍高,依其具體情狀,客觀上非無情輕法重,堪予憫恕之處,
爰依刑法第59條規定酌減其刑,並與前開減輕事由遞減其刑
被告乙OO為高中畢業之智識程度、未婚、目前從事販售服飾之業務
工作,月收入30000元左右、須扶養同住之父母親等家庭及生活狀
況,再衡酌被告等人之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害
等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,以資懲儆
又被告甲OO前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情,有臺
灣高等法院被告前案O錄表1份在卷足參(見軍訴字第2號卷第149、
150頁),其因一時失慮,致罹刑章,犯罪後於警詢、偵訊及本院
審理時均坦承全部犯行,深表悔意,認被告甲OO經此偵審程序及
罪刑之宣告,當知所警惕,信無再犯之虞,本院認為所宣告之刑
,以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第1項第1款,併予宣告被告
甲OO緩刑5年,以啟自新
另為使被告甲OO能深切記取教訓,並使其於緩刑期內能深知警惕,
避免其再度犯罪,爰依刑法第74條第2項第5款之規定,諭知被告
甲OO應於判決確定後1年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機
構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供60小
時之義務勞務,以勵自新,併依同法第93條第1項第2款之規定,
諭知被告甲OO於緩刑期間交付保護管束,俾由地方檢察署觀護人予
以適當之督促,以觀後效
又被告乙OO前於107年8月間犯公共危險案件,經本院於107年11月22日
以107年度竹東交簡字第223號判處有期徒刑2月,於107年12月17日判
決確定等情,有臺灣高等法院被告前案O錄表1份附卷足參(見軍訴
字第2號卷第152、153頁),是以尚不符緩刑之要件,自無從對被
告乙OO為緩刑之宣告,附此敘明,
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項規定,毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級,並就製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項
之毒品等行為,分別定其處罰
惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品,特於同條例第11條之1第1項
明定無正當理由,不得擅自持有
第18條第1項中段復規定O獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅自
持有者,沒入銷燬之
從而,依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品,專指O獲施用
、持有第三、四級毒品而言
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」,係
指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用
或所得之物,不包括毒品本身在內,是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據
又同條例對於O獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,並
無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保護
之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1項第1款之規定沒
收之,有最高法院96年度臺上字第728號及98年度臺上字第6117號判
決意旨可供參照
經查扣案白色錠劑16顆經送鑑定結果:毛重6.3924公克(含包裝重)
,淨重1.9960公克,取樣量0.1935公克,驗餘量:1.8025公克(驗餘1
5顆),鑑定結果均含氟硝西泮成分等情,已如前述,是均屬第三
級毒品無訛,均為違禁物,是除鑑驗而滅失之部分以外,均應依
刑法第38條第1項之規定宣告沒收之
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額,刑法第38條第2項、第4項分別定有明文
另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不問
屬於犯罪行為人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項
亦定有明文
此項關於「供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收
」的規定,即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」,則關
於犯毒品危害防制條例第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬
於犯罪行為人與否,均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒
收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,則依刑法第38條
第4項規定,追徵其價額
經查扣案APPLE廠牌IPHONE8型門號0000000000號號白色行動電話1支(含S
IM卡1張,IMEI碼000000000000000號),係被告O係帆所有且係供其為販賣
第三級毒品氟硝西泮犯行所用之物等情,已如前述,應依毒品危
害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,陸海空軍刑法第13
條、第77條,毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、
第19條第1項,刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項、第2項、第
59條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第93條
第1項第2款,判決如主文
減輕
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
最高法院25年上字第2253號判例
最高法院96年度臺上字第2333號、97年度臺上字第6132號判決意旨
最高法院101年度臺上字第3805號判決意旨
最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨
最高法院98年度臺上字第448號判決意旨
最高法院96年度臺上字第728號及98年度臺上字第6117號判決意旨
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

陸海空軍刑法,第13條,13,總則

陸海空軍刑法,第77條,77,附則

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第30條第1項,30,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑

刑法,第74條第2項第5款,74,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,保安處分

引用法條

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   5

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   4

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

陸海空軍刑法,第77條,77,附則   2

毒品危害防制條例,第18條第1項中段,18,A   2

刑法,第93條第1項第2款,93,保安處分   2

刑法,第74條第2項第5款,74,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑   2

刑法,第38條第4項,38,沒收   2

刑法,第38條第2項,38,沒收   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   2

刑法,第30條第1項,30,正犯與共犯   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

陸海空軍刑法,第76條第1項,76,附則   1

陸海空軍刑法,第46條,46,分則,違反長官職責罪   1

陸海空軍刑法,第44條,44,分則,違反長官職責罪   1

陸海空軍刑法,第3條,3,總則   1

陸海空軍刑法,第13條,13,總則   1

軍事審判法,第1條第2項,1,總則,法例   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

毒品危害防制條例,第11條之1第1項,11-1,A   1

刑法,第38條第2項但書,38,沒收   1

刑法,第38條第1項第1款,38,沒收   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第1條第2項,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項第2款,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第100條,100,總則,被告之訊問   1