新竹地方法院  20190315
檢方:公訴 , 院方:簡式審判程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第74條第2項第8款,緩刑 | 藥事法第83條第1項,罰則
主文
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪,處有期徒刑肆月
緩刑貳年,緩刑期內付保護管束,並應於本判決確定後壹年內接受法治教育課程參場次
判決節錄
甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪,處有期徒刑肆月
一、甲OO明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)屬於毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所規定之第三級毒品,並經行政院衛生福利部明
令公告列為管制藥品,除依藥事法相關規定製造之注射針劑外,
係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准,擅自製造之偽藥,不
得轉讓,竟基於轉讓偽藥之犯意,於民國107年5月某日22時許,在
位於新竹市光復路之「快樂連線網咖」內,無償轉讓摻有愷他命
少許(無證據證明愷他命之純質淨重達20公克以上)之香菸1支予
少年李○昊(89年8月生,真實姓名年籍資料詳卷)施用,以此方
式轉讓偽藥愷他命
理由一、本件被告甲OO所犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥,非死刑、
無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪,或高等法院管轄
第一審之案件,被告於本院準備程序進行中,就被訴事實為有罪
之陳述,經本院認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定,裁定進
行簡式審判程序,合先敘明
(一)按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者,係
為偽藥,藥事法第20條第1款定有明文
愷他命成分應屬藥品管理,同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所
稱之第三級管制藥品,亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
規範之第三級毒品,但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行
政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列
之毒害藥品之「禁藥」
又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第8
3條第1項之轉讓偽藥罪,同有處罰轉讓愷他命之規定
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當於上
開2罪,屬法條競合,應依重法優於輕法、後法優於前法等法理,
擇一處斷
而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑,較毒品危害防制條
例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重,縱轉讓第三級毒
品淨重達20公克以上,或成年人對未成年人為轉讓行為,依毒品
危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定
,而應依各該規定加重處罰,惟仍以藥事法第83條第1項之法定本
刑較重,依重法優於輕法之法理,擇一適用藥事法第83條第1項轉
讓偽藥罪處斷(最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨可資參照
)
(二)核被告甲OO所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
又藥事法無處罰持有偽藥之明文,且基於法律一體適用,被告所
為既依藥事法第83條第1項之規定論處,其持有偽藥並未構成犯罪
,自無持有偽藥愷他命之低度行為,應為轉讓之高度行為所吸收
之吸收關係存在(最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨可供參
照)
又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故
意對少年或兒童犯罪者,加重其刑至二分之一,係對少年或兒童
為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰,而轉讓偽藥罪所保
護者為國民健康之社會法益,即使受讓人施用之,亦屬間接受害
,而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象,是縱令轉讓偽藥予少年或
兒童,亦與上開規定之規範意旨不符,故成年人轉讓偽藥毒品予
少年或兒童,即無前開加重其刑規定之適用(最高法院101年度臺
上字第6062號判決要旨足資參照)
查本案被告轉讓偽藥愷他命之對象少年李○昊,於案發時係未滿
18歲,然揆諸上揭判決意旨,仍不得依兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段之規定加重其刑
另本案既適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑,依上揭法律整體
適用不得割裂原則,縱被告於警詢、偵訊及審判中自白,仍不得
依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,附此敘明
兼衡被告為高中肄業之智識程度、未婚、與爺爺奶奶、父母及姐
姐同住、擬復學完成高中學業等家庭及生活狀況,衡酌被告之犯
罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀,量處如主文
所示之刑,以資懲儆
又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情,有臺灣
新竹地方檢察署刑案資料查註O錄表1份及臺灣高等法院被告前案O
錄表1份在卷可佐(見偵字第7897號卷第17頁、易字第999號卷第24頁
),其因年輕識淺,一時失慮,致罹刑章,犯罪後坦承犯行,並
表悔意,本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告,當知所警惕,
信無再犯之虞,認所宣告之刑以暫不執行為適當,爰依刑法第74條
第1項第1款之規定,併予宣告緩刑2年,以啟自新
又本院考量被告上揭所為雖未造成社會鉅大危害,然被告之行為
確有不該,且為促使其日後得以知曉遵守法律,本院乃認除上揭
緩刑宣告外,實有賦予被告一定負擔之必要,是斟酌被告因法治
觀念薄弱而觸法,為確保其能記取教訓,爰依刑法第74條第2項第
8款,命其於判決確定後1年內接受3場次之法治教育課程,以發揮
附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端,以
期符合本案緩刑目的,並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期
內併付保護管束,以收緩刑之實效
若被告不履行此一負擔,且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預
期效果,而有執行刑罰之必要者,依刑法第75條之1第1項第4款之規
定,得撤銷其宣告,併此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段,
藥事法第83條第1項,刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第
8款、第93條第1項第2款,判決如主文
判例
最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨可資參照
最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨可供參照
最高法院101年度臺上字第6062號判決要旨足資參照
名詞
法條競合 1 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑

刑法,第74條第2項第8款,74,緩刑

刑法,第93條第1項第2款,93,保安處分

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   10

藥事法,第20條第1項,20,總則   2

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第3款,2,A   2

刑法,第93條第1項第2款,93,保安處分   2

刑法,第74條第2項第8款,74,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑   2

刑事訴訟法,第273條之1第1項,273-1,第一審,公訴,審判   2

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   2

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

管制藥品管理條例,第3條,3,總則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,緩刑   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1