屏東地方法院  20190315
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條,未遂犯 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表四編號1主文欄所示之罪,處如附表四編號1主文欄所示之刑及沒收
乙OO犯如附表四編號2主文欄所示之罪,處如附表四編號2主文欄所示之刑及沒收
丙OO犯如附表四編號3主文欄所示之罪,處如附表四編號3主文欄所示之刑及沒收
丁OO犯如附表四編號4主文欄所示之罪,處如附表四編號4主文欄所示之刑及沒收
戊OO犯如附表四編號5主文欄所示之罪,處如附表四編號5主文欄所示之刑
甲OO共同犯製造第二級毒品未遂罪,處有期徒刑伍年
扣案如附表一編號1、5、附表二編號8、附表一編號2、3、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至16、附表三編號17、18所示之物均沒收
乙OO共同犯製造第二級毒品未遂罪,累犯,處有期徒刑肆年拾月
扣案如附表一編號1、5、附表二編號8、附表一編號2、3、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至16、附表三編號17、18所示之物均沒收
丙OO共同犯製造第二級毒品未遂罪,累犯,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表一編號1、5、附表二編號8、附表一編號2、3、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至16、附表三編號17、18所示之物均沒收
丁OO共同犯製造第二級毒品未遂罪,處有期徒刑參年陸月
扣案如附表一編號1、5、附表二編號8、附表一編號2、3、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至16、附表三編號17、18所示之物均沒收
戊OO幫助犯製造第二級毒品未遂罪,累犯,處有期徒刑貳年陸月
判決節錄
一、甲OO、乙OO(所涉妨害公務犯行,另由檢察官為不起訴之處分
)、丙OO及丁OO均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款規範之第二級毒品,不得任意製造,竟仍共同基於製造第
二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡,先由甲OO從網路自學以鹵化
、氫化、純化之流程製造第二級毒品甲基安非他命之方法,並自
民國106年12月至107年2月間,向不知情之藥商外務員購入感冒藥粉
20包(共20公斤),並另購入如附表一至附表三所示之物後,再於
107年5月初某日,與乙OO向知情而具有幫助犯意之戊OO借得戊OO所
居住、址設屏東縣○○鄉○○路00號旁之工寮(下稱上址工寮),
甲OO並以1日薪資新臺幣(下同)2,000元為代價,僱請乙OO、丙OO及
丁OO與其分工製造毒品
茲說明如下:證人即同案被告甲OO、乙OO之警詢筆錄,為審判外之
陳述,既經被告戊OO及其辯護人爭執該陳述之證據能力,且證人
甲OO、乙OO已於審理中到庭以證人身分具結作證,並接受被告戊OO
及其辯護人之詰問,所述與警詢所述相符,故證人甲OO、乙OO之警
詢筆錄,依同法第159條第1項規定,不得作為證據
本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨,且經被告
戊OO及其辯護人到庭表示意見,亦未於言詞辯論終結前對該等審判
外陳述之證據資格聲明異議,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定
,應視為被告戊OO已有將該等審判外之陳述作為證據之同意
本院審酌前開被告戊OO以外之人於審判外陳述作成時之情況,並無
不能自由陳述之情形,亦未見有何違法取證或其他瑕疵,且與待
證事實具有關連性,認為以之作為證據,應屬適當,自均有證據
能力
本判決下列所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得,亦無顯有不可信之情況,是依刑事訴訟法第158條
之4規定反面解釋,自均有證據能力
」刑事訴訟法第159條第1項定有明文
次按「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經
當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意
」刑事訴訟法第159條之5亦有明文
本件被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO與渠等之辯護人於本院準備程序時
,已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力(見本
院卷第135頁),本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事
實間之關聯性,認以之作為證據要屬適當,是依刑事訴訟法第1
59條之5第1項規定,該等傳聞證據自有證據能力
又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為
之規範,本判決所引用之非供述證據,無刑事訴訟法第159條第1項
傳聞法則之適用
(一)上揭犯罪事實,業據被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO於警詢、偵
查中及本院訊問、準備程序暨審理時均坦承不諱(見本院卷第5
9、69、83、92、135、197、251頁),又被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO就
共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行,渠等4人之供述均互
核相符,且核與證人O松齡於偵訊中與本院審理時之具結證述、證
人即同案被告戊OO於本院審理時之具結證述相符,並有屏東縣政
府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院107年5月
22日屏院進刑樸107年度急搜5字第1070015174號函、現場蒐證照片、
屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察報告卷宗、內政部警政署
刑事警察局107年6月13日刑鑑字第1070051193號鑑定書、107年6月24日刑
生字第1070051201號鑑定書在卷可稽,及如附表一、附表二、附表三
所示之扣案物扣案可佐
其辯護人則為之辯護稱:被告戊OO在場也知道其他被告要製造毒品
,但被告戊OO不是系爭工寮所有權人,所以沒有出借的權限,該
工寮是證人O松齡所有,證人O松齡雇用被告戊OO看守工寮,被告戊
OO與其他4位被告素不相識,證人O松齡在其他4位被告被圍捕後立
即不知去向,被告戊OO仍留在工寮,可見證人O松齡與其他被告有
聯絡,若被告戊OO與其他被告真是同夥,早就逃逸無蹤,豈會留
在現場等待拘捕,足見被告戊OO並無參與本案等語
」等語,雖與證人即同案被告甲OO、乙OO、證人O松齡證述內容不符
,惟綜上事證仍足見被告戊OO確有因考量其與證人O松齡之親誼關
係、其他被告與O松齡之朋友關係及同案被告乙OO曾提供毒品予其
施用等因素,而自主決定容任其他被告在其所管領範圍內製造毒
品之行為無訛
」等語,與O理相符,且核與證人即同案被告甲OO、乙OO、丙OO、丁
OO等人供述渠等犯案之情節相符,而證人即同案被告甲OO、乙OO、
丙OO、丁OO均已坦認犯行不諱,其等供證應非事後為迴護被告戊O
O而匿飾虛構之詞,且扣案防毒面具3個,經送檢驗,並未發現與被
告戊OO相符之DNA-STR型別,即難謂被告戊OO有參與製毒之構成要件
行為
縱然被告戊OO知悉被告甲OO等人借用場地目的係為製造毒品甲基安
非他命,然尚無確切證據足以證明被告戊OO與被告甲OO等人間有製
造甲基安非他命之合意,依罪疑唯輕原則,自僅得認定被告戊O
O係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,又被告戊OO並未參與被告
甲OO等人製造甲基安非他命未遂之構成要件行為,已如前述,從而
,被告戊OO前揭所為,應僅係便利被告甲OO等人製造第二級毒品
未遂犯行之幫助行為
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品,氯麻黃(Chloroephedrine)及氯假麻黃(Chloropseudo
ephedrine)則為同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品,均不得
非法製造及持有純質淨重達20公克以上
是被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO4人為製造第二級毒品甲基安非他命
而先行製造第四級毒品即毒品先驅原料氯麻黃及氯假麻黃,
並持有氯麻黃及氯假麻黃純質淨重達20公克以上之各低度行為
,均為渠等製造甲基安非他命未遂之高度行為所吸收,不另論罪
故核被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO4人均係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪
被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO4人具犯意聯絡及行為分擔,均應論以
共同正犯
又被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO4人在取得感冒藥及各項製造之化學
藥劑、器具後,進而基於製造第二級毒品甲基安非他命之單一犯
意,在密接之時間,於同一處所,以相同之方式反覆、持續製造
第二級毒品甲基安非他命之各階段製程,其製毒行為不僅侵害相
同之社會法益,各製程獨立性薄弱,依一般社會觀念,難以強行
分開,於刑法評價為數舉動之接續實行,合為包括之一行為予以
評價,較為合理,故其於上開期間所為製造第二級毒品未遂犯行
,應係接續犯,均論以一製造第二級毒品未遂罪,即為已足
復按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認識,而以幫
助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者而言
(最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台
上字第1270號判決意旨可資參照)
是以,如未參與實施犯罪構成要件之行為,且係出於幫助之意思
提供助力,即屬幫助犯,而非共同正犯
被告戊OO所為,係以幫助被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO犯罪之意思而
參與犯罪,亦未參與被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO製造第二級毒品
甲基安非他命未遂之構成要件行為,僅係就被告甲OO、乙OO、丙OO
、丁OO製造第二級毒品未遂犯行提供助力,核其所為,應依刑法第
30條第1項前段規定,論以幫助他人犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪之幫助犯
公訴意旨認被告戊OO此部分係與被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO共同犯
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造第二級毒品未遂罪嫌等
語,容有未洽,然正犯與幫助犯、既遂與未遂,犯罪之態樣雖有
不同,惟其基本事實均相同,自不生變更起訴法條之問題(最高
法院96年度台上字第5365號、97年度台上字第202號判決意旨參照)
五、刑之加重及減輕事由:1.按「受徒刑之執行完畢,或一部之執
行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,
加重本刑至2分之1」,刑法第47條第1項定有明文
然司法院釋字第775號解釋意旨認上開法文(有關累犯加重本刑部
分),不生違反憲法一行為不二罰原則之問題
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等
立法理由,一律須加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之
情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其
人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之
人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例
原則
被告戊OO前於105年間,因公共危險案件,經本院以105年度原交簡字
第352號判決判處有期徒刑3月確定,入監服刑後,於106年7月6日徒
刑執行完畢出監,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑,
被告乙OO、丙OO、戊OO於有期徒刑執行完畢後5年內,再故意犯本
件有期徒刑以上之罪,均為累犯
被告丙OO前罪乃違犯毒品危害防制條例案件,雖均與本案所違犯之
罪質不同,然被告3人於5年內再故意違犯本件製造毒品重罪,足
認被告3人均具有特別惡性及反覆犯罪之情,且對於刑罰之反應力
薄弱,爰依上開解釋意旨,就被告3人所犯本案,除製造第二級
毒品罪之法定刑為無期徒刑部分,依法不得加重外,其餘部分均
應依刑法第47條第1項規定,加重其刑
2.又被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO4人雖已著手實行製造第二級毒品罪
之犯行,而先行製造出製造甲基安非他命所需先驅原料即第四級
毒品氯麻黃及氯假麻黃,惟並未製造出含有第二級毒品甲基
安非他命成份之物質,係屬未遂,爰均依刑法第25條第2項未遂犯
之規定減輕其刑
被告戊OO以幫助之意思,參與構成要件以外之行為,為幫助犯,情
節顯較實行製造第二級毒品未遂犯罪構成要件之正犯為輕,除依
未遂減輕外,爰依刑法第30條第2項規定,按正犯之刑減輕之
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,於偵查及審判中均自
白者,減輕其刑,該條例第17條第2項定有明文
本件被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO4人所為製造第二級毒品甲基安非
他命未遂之犯行,於偵查及審判中均已自白犯行,且因被告4人之
自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費,均合於毒品危
害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件,爰依上開規定就被告4人
前開製造第二級毒品未遂之犯行,均遞減輕其刑
4.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所
謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀
,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切
情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯
罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以
引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以
為判斷
被告丁OO與被告丙OO分工情形完全一樣,也沒有相關毒品前科,犯
後坦承犯行等情,情輕法重,當足引起一般人同情,顯有可憫之
處,請依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第266頁)
惟查被告等所犯前揭製造第二級毒品未遂罪,業已經依毒品危害
防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定減輕其刑,已可
就實際製造毒品之情節、惡性及所生危害,就其處斷刑為適當調
整,已無科以最低度刑仍嫌過重之情形,本院認其等均尚無刑法
第59條規定之適用,被告乙OO、丙OO、丁OO之辯護人請求依刑法第5
9條減輕其刑等語,尚非有理
揆諸上開說明,被告5人上開罪行,爰均不依刑法第59條規定酌量
減輕其刑,附此敘明
六、爰審酌被告甲OO、乙OO、丙OO、O勝家均明知甲基安非他命屬毒
品危害防制條例所列之第二級毒品,危害國人健康及社會治安甚
鉅,卻為貪圖不法利益,無視國家禁絕毒品之政策,共同從事製
造第二級毒品甲基安非他命之犯行,造成毒品可能泛濫危害社會
大眾之危險,惡性非輕,所為殊值非難
其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律
又因上開刑法修正將沒收列為專章,具獨立法律效果,為使其他
法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定,故刑法第11條修正為「
本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者,亦適用
之
」,亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係,依此次
增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法
律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用」規定,就沒
收適用之法律競合,明白揭示「後法優於前法」之原則,優先適
用刑法,至於沒收施行後其他法律另有特別規定者,仍維持「特
別法優於普通法」之原則
為因應上開修正,毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日
修正公布,並自105年7月1日起施行,修正後第18條第1項前段規定
為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之」,相較於修正
前之規定,係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」,修正為「
不問屬於犯罪行為人與否」
另修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者,其供犯罪
所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之」,相較於修正
前第19條規定,擴大沒收範圍(立法理由參照)
準此,依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定,查獲之
第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬,另犯該
條例第4條之罪者,供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否,
均沒收之
又修正後之同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」,係指
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,並
不包括毒品本身在內
是以,在對於查獲之製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有,以非
法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,
並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保
護之違禁物,應回歸刑法之適用,依修正後刑法第38條第1項之規
定沒收之,始為適法(最高法院101年度台上字第894判決要旨參照
)
2.扣案如附表一編號1、編號5、附表二編號8所示之物,經檢出有製
造甲基安非他命所需先驅原料即第四級毒品氯麻黃氯、氯假麻
黃、苯基丙酮成分,已如前述,則依上開最高法院判決意旨,
屬不受法律保護之違禁物,自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒
收之
另盛裝上開第四級毒品即毒品先驅原料之容器,雖經鑑定機關分
別鑑秤其重量,然上開第四級毒品係屬液體、粉末及塊狀,縱將
之自前開容器中倒出,仍難免有含第四級毒品即毒品先驅原料成
分之液體、粉末及塊狀殘留而無法完全與之析離,應整體視為第
四級毒品,屬違禁物,亦應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收
3.扣案如附表一編號2、3、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至1
6、附表三編號17、18所示之化學原料及器具,均係供被告甲OO、乙
OO、丙OO、丁OO共同犯本案製造第二級毒品未遂罪所用之物,業如
前述,不問是否屬於被告所有與否,均應依毒品危害防制條例第
19條第1項前段規定,併予宣告沒收
據上論結,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第
28條、第25條、第30條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項,判決
如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨可資參照
最高法院96年度台上字第5365號、97年度台上字第202號判決意旨參照
司法院釋字第775號解釋
最高法院101年度台上字第894判決要旨參照
名詞
低度行為 1 , 共同正犯 2 , 接續犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第25條,25,未遂犯

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第38條第1項,38,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   6

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   4

毒品危害防制條例,第19條,19,A   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   4

刑法,第38條第1項,38,沒收   4

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

毒品危害防制條例,第9條,9,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條,18,A   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑法,第11條,11,法例   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第4款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第1項前段,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   1

毒品危害防制條例,第159條第1項,159,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第25條,25,未遂犯   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1