新北地方法院  20190314
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條,未遂犯 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 毒品危害防制條例第11條第1項
| 律師
主文
甲OO未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝,累犯,處有期徒刑壹年拾月,併科罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號1所示之物沒收
又持有第一級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號4所示之物沒收銷燬
又施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表編號6所示之物沒收銷燬
又運輸第二級毒品,累犯,處有期徒刑參年拾月,扣案如附表編號5所示之物沒收銷燬,扣案如附表編號3,9至12所示之物均沒收
上開有期徒刑不得易科罰金部分,應執行有期徒刑伍年,併科罰金新臺幣肆萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
上開有期徒刑得易科罰金部分,應執行有期徒刑柒月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述,公訴人、被
告甲OO及其辯護人就該等證據之證據能力,於本院審理期日調查證
據時,均不爭執其證據能力,亦均未於言詞辯論終結前聲明異議
,且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當,依刑事訴訟法第1
59條之5第2項規定,該等供述證據俱有證據能力
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據,核無違
反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,該等非
供述證據,均有證據能力
(一)被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以營利之犯意,
於106年10月14日上午5時30分至7時30分許間之某時,在喜絲達旅店
之303號房內,O真實姓名年籍不詳暱稱「MEI」之人以55萬元之代價
販入1公斤之第二級毒品甲基安非他命(即如附表編號5所示之甲基
安非他命),伺機販售予不特定人,嗣於同日上午9時20分許,攜
帶上揭第二級毒品甲基安非他命,駕駛前揭自小客車自喜絲達旅
店,沿國道1號、3號北上至新北市○○區○○街00號,嗣於同日
下午1時54分許,在新北市○○區○○路00號1樓前為警另案逮捕,
並於其所攜帶之紙袋內扣得如附表編號5所示之上揭第二級毒品甲
基安非他命,而未及賣出第二級毒品甲基安非他命而未遂等情,
業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱(見偵
查卷第20-21、193-194、239-240頁、本院卷第103、105-106、173-176頁),
並有證人即員警李家倫於本院審理時之證述明確(見本院卷第16
5-167頁),及卷附新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表、扣案物照片、ipod通話紀錄翻拍照片、前揭自
小客車ETC紀錄在卷可查(見偵查卷第27-33、55、139、231-235頁)
至判斷營利意圖之有無,固不得以推測或擬制之方法,遽以認定
,然綜合相當之客觀事實,足以表徵其主觀犯意之遂行性與確實
性時,即足合致意圖營利構成要件之主觀要素(最高法院103年度
台上字第2980號判決參照)
換言之,意圖營利而販入,尚未及賣出者,應論以販賣毒品未遂
罪(最高法院102年度台上字第2961號判決意旨參照)
一、就犯罪事實二(一)部分:核被告所為,係犯槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍
枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪
復被告以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之
未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第1
2條第4項之未經許可持有子彈罪,為想像競合犯,應依刑法第55條
之規定,從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可
持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處
(一)按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品,不得非法持有、施用
是核被告就犯罪事實二(二)所為,係犯毒品危害防制條例第11條第
1項之持有第一級毒品罪
(三)所為,係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
其施用第二級毒品前後,持有第二級毒品之低度行為,為施用之
高度行為所吸收,不另論罪
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第
二級毒品,依法不得持有、運輸、販賣
是以,區別各該罪既遂、未遂之依據,應以已否起運離開現場為
準,如已起運離開現場,其構成要件之輸送行為即已完成,不以
達到目的地為既遂之條件(最高法院99年度台上字第7386號判決意
旨參照)
是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒
品罪、同條例第4條第6項第2項之販賣第二級毒品未遂罪
被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為
,為運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收,
不另論罪
又按毒品危害防制條例第4條所稱販賣、運輸、製造毒品者,本屬
數個獨立成罪行為,有其中一行為,即足單獨構成犯罪,倘或兼
而有之,且其數行為間具有想像競合之關係者,得從一重論處
至若有營利之意圖而販入毒品,或與買方議定數量、價格著手販
賣毒品行為,並基於運輸之意思而為轉運與輸送毒品,自不能置
運輸毒品罪於不論,而僅論以販賣毒品未遂罪名(最高法院103年
度台上字第3678號判決參照)
刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免
對於同一不法要素予以過度評價,其所謂「同一行為」係指所實
行者完全或局部同一之行為而言
因此刑法修正刪除牽連犯之規定後,於修正前原認屬於方法目的
或原因結果之不同犯罪,其間果有實行之行為完全或局部同一之
情形,應依想像競合犯論擬
又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品,係指轉運輸送毒品之
謂
故刑法修正刪除牽連犯之規定後,行為人意圖營利販入毒品,運
輸他地交付買受人,以完成賣出行為,其運輸與販賣間,行為局
部同一,應依刑法第55條想像競合犯之規定,從一重處斷
行為人所犯共同運輸及販賣第二級毒品未遂罪,應依想像競合犯
論以較重之共同運輸第二級毒品罪,始為適法(最高法院100年度
台上字第7132號判決意旨參照)
查被告以一行為觸犯上開販賣第二級毒品未遂、運輸第二級毒品
罪,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重論以運輸第二級
毒品罪
又起訴書就此部分犯罪事實之所犯法條固未記載販賣第二級毒品
未遂罪,然觀諸起訴書關於此部分犯罪事實已記載被告於106年10月
14日上午於喜達絲旅店購入1公斤甲基安非他命之犯行,且此部分
販賣第二級毒品未遂犯行與運輸第二級毒品犯行為一行為,屬想
像競合犯之裁判上一罪關係,為起訴效力所及,本院自得審酌
四、被告前揭所犯持有具殺傷力槍枝犯行、持有第一級毒品犯行
、施用第二級毒品犯行、運輸第二級毒品犯行,犯意各別,行為
互殊,應予分論併罰
(一)按(一)二以上徒刑之執行,應以核准開始假釋之時間為基準,
限於原各得獨立執行之刑,均尚未執行期滿,始有依刑法79條之
1第1、2項規定,合併計算其最低應執行期間,同時合併計算其假
釋後殘餘刑期之必要
為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨,並維護受刑人之利益,
自以後者為可取,固為刑法第79條之1增訂之立法意旨
併執行之徒刑,本係得各別獨立執行之刑,對同法第47條累犯之規
定,尚不得以前開規定另作例外之解釋,倘其中甲罪徒刑已執行
期滿,縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者
,於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪,即與累犯之構成要件
相符,仍應以累犯論(最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、
104年度第7次刑事庭會議決議參照)
查被告有犯罪事實欄一所述前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可查,前揭甲案、乙案接續執行,於104年8月27日縮短
刑期假釋出監,嗣因假釋遭撤銷,於106年10月15日入監執行之殘刑
,固於107年11月間始執行完畢,然前開接續執行中之甲案既已於
101年11月1日執行期滿,揆諸上述決議意旨,被告於甲案執行完畢
後5年以內,故意再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯
本院審酌被告前開犯行之犯罪情節、罪責等情狀及所犯持有第一
級毒品、施用第二級毒品犯行之最低本刑為2月,而所犯持有具殺
傷力槍枝罪及運輸第二級毒品罪業依相關規定減刑(詳下述),
已無最低刑度為3年以上、7年以上之限制,是認本案依照刑法第
47條第1項規定加重最低本刑,不致生被告所受刑罰超過其所應負
擔之罪責而有違罪刑相當原則或比例原則之情,是除所犯運輸第
二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分,依刑法第65條第1項規定不
得加重外,均應依刑法第47條第1項規定加重其刑
(二)又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定,犯本條例之罪
自首,並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者,減輕或免除其
刑
是以,被告在其上開持有槍彈犯行為有偵查犯罪職權之機關或個
人發覺前,主動向員警坦承並向員警指出藏放上開槍彈之位置,
交出上開槍彈,而自首報繳全部槍彈,進而接受裁判,就上開犯
罪事實二(一)犯行部分,應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前
段規定,減輕其刑,並依法先加後減之
(三)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為鼓勵是類犯罪行
為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設
又其供述構成要件該當事實之外,縱另主張阻卻違法事由或阻卻
責任事由,或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯
解,仍不失為自白(最高法院105年度台上字第899號、105年度台上
字第648號判決意旨參照)
而就其所犯運輸第二級毒品犯行,依被告於警詢、偵訊及本院準
備程序、審理時之供述,其對於106年10月14日上午9時20分許攜帶如
附表編號5所示毒品自喜達絲旅店離開,沿國道1號、3號北上至新
北市○○區○○街00號之事實亦坦承不諱(見偵查卷第193-194、23
9-240、本院卷第105、173-176頁),是被告對於運輸第二級毒品犯行
之主要部分事實業為肯定供述,揆諸上開說明,應認被告已於偵
查及審理時自白運輸第二級毒品犯行,爰依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑,並就此部分犯行依法先加後減之
六、爰以行為人之責任為基礎,審酌具有殺傷力之槍枝及子彈,
非經中央主管機關許可,不得擅自持有,被告卻漠視法令,持有
如附表編號1至2所示具有殺傷力之槍枝及子彈,對他人之身體、生
命及社會治安、秩序造成潛在危險
又明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防治條例管制之第一、
二級毒品,且前曾因毒品案件經觀察、勒戒,卻未徹底戒絕毒癮
,再次漠視法令禁制而施用第二級毒品甲基安非他命、持有第一
級毒品海洛因,甚而運輸第二級毒品、意圖營利而販賣第二級毒
品甲基安非他命,惟未及售出即為警查獲,實際上並未造成毒品
擴散,併審酌被告坦承犯行之範圍,其持有或施用毒品所生危害
,實以自戕身心健康為主,對於他人生命、身體、財產等法益,
尚無明顯而重大之實害,兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行素
行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危險、犯後態度,及自陳
國小畢業之教育程度,於工地工作為生,需扶養父親(見本院卷
第177頁)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就有期徒刑
得易科罰金部分及罰金刑部分,各諭知易科罰金、易服勞役之折
算標準,及就有期徒刑得易科罰金部分及不得易科罰金部分,分
別定其應執行之刑,並諭知易科罰金之折算標準,以資懲儆
七、沒收部分:按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,
刑法第38條第1項定有明文
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其
供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,毒品危
害防制條例第18條第1項、第19條第1項明定
查(一)扣案如附表編號1所示之改造手槍,具有殺傷力,業如前述
,係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物,不
問屬於犯罪行為人與否,均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
(二)扣案如附表編號4及6所示之海洛因、甲基安非他命,分別係被
告本案持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行所查獲之第一級、
第二級毒品(見偵查卷第15、17、19頁),應依毒品危害防制條例
第18條第1項前段規定,於被告各項犯行部分分別諭知沒收銷燬之
(三)扣案如附表編號5所示之甲基安非他命,係被告為犯罪事實二
(四)犯行所查獲第二級毒品(見本院卷第175-176頁),應依毒品危
害防制條例第18條第1項前段規定,於被告運輸第二級毒品犯行項
下諭知沒收銷燬之
(四)犯行所用之物(見偵查卷第15、17頁、本院卷第103-104頁),爰
依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段,毒品危害防制
條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項
、第18條第1項、第19條第1項,刑法第11條、第25條、第47條第1項、
第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第
38條第1項判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
判例
最高法院103年度台上字第2980號判決參照
最高法院102年度台上字第2961號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第7386號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第3678號判決參照
最高法院100年度台上字第7132號判決意旨參照
最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照
最高法院105年度台上字第899號、105年度台上字第648號判決意旨參照
名詞
低度行為 2 , 牽連犯 2 , 分論併罰 1 , 想像競合 8
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第25條,25,未遂犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第41條第8項,41,易刑

刑法,第42條第3項,42,易刑

刑法,第38條第1項,38,沒收

引用法條

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   4

刑法,第55條,55,數罪併罰   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

刑法,第38條第1項,38,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第1項,11,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第79條之1,79-1,假釋   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第1款,4,A   1

刑法,第9條,9,法例   1

刑法,第79條之12,79-12,A   1

刑法,第65條第1項,65,刑之酌科及加減   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,法例   1

刑法,第47條,47,累犯   1

刑法,第42條第3項,42,易刑   1

刑法,第41條第8項,41,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第25條,25,未遂犯   1

刑法,第14條第2項,14,刑事責任   1

刑法,第14條第1項,14,刑事責任   1

刑法,第13條,13,刑事責任   1

刑法,第12條,12,刑事責任   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1