新北地方法院  20190312
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第8條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表各編號所示之罪,各處如附表各編號罪刑主文欄所示之刑,如附表編號1至5,8,9,11所示不得易科罰金部分之罪,應執行有期徒刑拾壹年陸月,如附表編號6,7,10所示得易科罰金部分之罪,應執行有期徒刑拾月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
乙OO共同犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑壹年拾月
甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑貳年貳月
甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑貳年貳月
甲OO共同犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑貳年捌月
甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年貳月
甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年貳月
甲OO犯幫助施用第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO犯幫助施用第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO犯販賣第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑柒年捌月
甲OO犯轉讓第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑拾月
甲OO犯幫助施用第一級毒品罪,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲OO共同犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑貳年貳月
乙OO共同犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑壹年拾月
判決節錄
一、甲OO明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品,不得非法販
賣、轉讓、持有,乙OO亦知甲基安非他命為第二級毒品,不得非法
販賣、持有,甲OO竟意圖營利,基於販賣第一級或第二級毒品之
犯意,或與O鴻興、乙OO等人意圖營利,基於販賣第二級毒品之犯
意聯絡,於如附表編號1至5、8、11所示之時間、地點,分別販賣
第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予乙OO、O明鴻、O志
華及某姓名、年籍不詳之成年男子
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為
證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當
者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
(一)被告甲OO所涉如附表各編號所示犯行,業據其於警詢、偵訊及
本院審理中坦承不諱(偵卷二第29至46、109至209頁、院卷第74、21
3頁),核與證人即毒品買受人O明鴻(偵卷二第47至61、236至242頁
)、O志華(偵卷二第67至78、217至227頁)於警詢及偵訊中、證人即
毒品買受人兼共同被告乙OO於警詢及偵訊中(偵卷二第83至99、2
46至250頁)之證述相符,此外,復有被告甲OO所持0000000000門號行動
電話通訊監察譯文1份(偵卷一第67至73、83至88、97至100、121至12
3頁、偵卷二第7至21、109頁)在卷可稽,足認其自白與事實相符,
堪予採信
又被告乙OO所涉如附表編號11所示犯行,另據其於偵訊及本院審理
中自承在卷(偵卷二第246至250頁、院卷第213頁),核與證人即共
同被告甲OO於偵訊中之證述相符(偵卷二第207頁),復有被告乙
OO持0000000000門號與共同被告甲OO之上開門號之行動電話通訊監察譯
文1份(偵卷二第20頁)可證,堪認其自白亦與事實相符,得以採
信
販賣之利得,除被告坦承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情
,販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣
行為則同一
惟按現行刑法關於正犯、從犯之區別,本院所採見解,係以其主
觀之犯意及客觀之犯行為標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪
,無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為,皆為正犯,其以幫
助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所參與者,苟係犯罪構成要件
之行為,亦為正犯,必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪,其所
參與者又為犯罪構成要件以外之行為,始為從犯(最高法院25年上
字第2253號判例意旨參照)
參與事前買賣之磋商行為,屬販賣構成要件行為,固勿論矣,即
參與交付買賣標的物,及收取價金之行為,揆之民法第348條、第
367條關於出賣人、買受人義務之規定,亦屬販賣構成要件之行為
至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分(
包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等
輔助買賣成立或完成之行為,均屬販賣構成要件以外之行為(最
高法院102年度台上字第2255號判決意旨參照)
(一)法律說明:按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認
識,而以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之
行為者而言,是以,如未參與實施犯罪構成要件之行為,且係出
於幫助之意思提供助力,即屬幫助犯,而非共同正犯(最高法院
88年度台上字第1270號判決要旨參照)
次按幫助犯係指幫助他人犯罪者,即以正犯犯罪為要件,至該正
犯事後是否受刑罰執行,並不影響幫助犯之成立,一如正犯因犯
後死亡或有特殊事由,經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之
規定不起訴處分,仍無礙幫助犯之成立(最高法院92年度台上字第
144號、94年度台上字第5722號判決意旨參照)
又海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1
款、第2款所定之第一級、第二級毒品,未經許可,不得施用
查被告甲OO於附表編號6、7、10所示犯行中,分別係基於幫助O明鴻
施用第二級、第一級毒品之犯意,暨基於幫助O志華施用第一級毒
品之犯意,各為其等聯絡購買海洛因或甲基安非他命事宜,並交
付施用,並無事證認被告甲OO係幫助毒品出賣人聯繫販賣毒品事
宜,亦未見被告甲OO有參與實施販賣毒品之構成要件行為,參諸
上開說明,其行為應屬施用毒品之幫助犯
而該等受幫助而施用之人,是否另受刑事處罰,均不影響於被告
甲OO該等幫助犯行之成立
(二)罪名:1.核被告甲OO於附表編號1至5、11所示犯行,均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
於附表編號8所示犯行,係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第一級毒品罪
於附表編號6所示犯行,係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制
條例第10條第2項之幫助販賣第二級毒品罪
於附表編號7、10所示犯行,係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害
防制條例第10條第1項之幫助販賣第一級毒品罪
於附表編號9所示犯行,係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓
第一級毒品罪
2.核被告乙OO於附表編號11所示犯行,係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪
(三)起訴法條之變更及更正之說明:1.起訴意旨認被告甲OO於附表
編號3所示犯行,係涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例
第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪
被告乙OO於附表編號11所示犯行,係涉犯刑法第30條第1項前段、毒
品危害防制條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品罪
而其中被告甲OO於附表編號3所示犯行中被訴幫助施用第二級毒品
罪名,與販賣第二級毒品犯行之基本社會事實同一,本院並已當
庭告知其罪名,爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條
2.另按刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指罪名之變更而言
若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之分,即無庸引
用刑事訴訟法第300條變更起訴法條(最高法院101年度台上字第380
5號判決意旨參照),參諸上揭說明,被告乙OO於附表編號11所示犯
行被訴幫助販賣第
二級毒品罪名,固有誤會,惟應由本院逕予更正,尚無庸依刑事
訴訟法第300條之規定變更起訴法條,附此敘明
(四)共同正犯:被告甲OO、乙OO就附表編號11所示犯行,有犯意聯絡
及行為分擔,為共同正犯
又被告甲OO另於附表編號3所示犯行,與O鴻興有犯意聯絡及行為分
擔,亦為共同正犯
(五)罪數:1.被告甲OO於各次販賣、轉讓前持有第一級、第二級毒
品之低度行為,分別為販賣、轉讓之高度行為吸收,均不另論罪
被告乙OO於販賣前,持有第二級毒品之低度行為,同為販賣之高度
行為吸收,亦不另論罪
2.被告甲OO所犯上開各次犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併
罰
(六)刑之加重減輕事由:1.刑法第47條第1項(累犯):被告甲OO前
因違反毒品危害防制條例案件,經本院以101年度簡字第8251號判決
處有期徒刑2月確定,於102年4月15日易科罰金執行完畢
被告乙OO前因公共危險案件,經臺灣臺北地方法院以103年度交簡字
第1650號判決有期徒刑4月確定,於104年11月2日易科罰金執行完畢
等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽,其等於受有
期徒刑之執行完畢後,5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪
,均為累犯,皆依刑法第47條第1項規定加重其刑
2.刑法第30條第2項(幫助犯):被告甲OO於附表編號6、7、10所示犯
行中,均係基於幫助他人犯罪之意思,幫助「阿全」聯繫販賣第
二級毒品、第一級毒品等事宜,均為幫助犯,爰依刑法第30條第
2項之規定,按正犯之刑減輕之
3.毒品危害防制條例第17條第2項:按毒品危害防制條例第17條第2項
規定:犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
此所謂「自白」,係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而
言(最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照)
查被告甲OO就附表編號1至5、8、9、11所示犯行,被告乙OO就附表編
號11所示犯行,於偵查及本院審理中均自白不諱,俱合於前開規
定減輕其刑之要件,自皆應予以減輕其刑
4.刑法第59條:按刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪之情狀,
在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌
過重者,始有其適用(最高法院51年台上字第899號判例意旨參照)
於此情形,倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可
達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者
加以考量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量
減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
經查,被告甲OO所犯附表編號1至5、8、11所示6次販賣第二級毒品犯
行、1次販賣第一級毒品犯行,被告乙OO所犯附表編號11所示販賣
第二級毒品犯行,每次數量均不多,所賺取利益亦少,其中被告
甲OO於附表編號3所示犯行,被告乙OO於附表編號11所示犯行,均僅
係居中聯繫代為交付價金或毒品,個人均無利得,足認犯罪情節
難與大盤或中盤毒梟者相提併論,主觀惡性亦有明顯不同,參以
其等先前均無販賣毒品之犯罪前科,迄今亦無其他被訴販賣毒品
犯行之紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考,是
本案應較屬當時偶發之犯行,衡之上情,倘處以法定最低刑度,
仍屬情輕而法重,堪認其等上開販賣毒品犯行之犯罪情狀客觀上
足以引起一般同情,而有顯可憫恕之情形,爰俱依刑法第59條規定
酌減其刑
5.刑之加減及遞減之結果:(1)被告甲OO就各次犯行,皆有刑法第47
條第1項之累犯加重事由
就附表編號1至5、8、9、11所示犯行,俱有毒品危害防制條例17條第
2項之減輕事由
就附表編號6、7、10所示犯行,均有刑法第30條第2項之幫助犯減輕
事由
就附表編號1至5、8、11所示犯行,均有刑法第59條之減輕事由
其中附表編號1至5、8、11所示犯行,各應依刑法第70條、第71條第
1項之規定,就法定刑為死刑、無期徒刑部分遞減其刑,另就法定
刑為有期徒刑、併科罰金部分先加重後遞減其刑
又附表編號6、7、9、10所示犯行,應依刑法第71條第1項之規定,先
加重後減輕其刑
(2)被告乙OO就附表編號11所示犯行,皆有刑法第47條第1項之累犯加
重事由及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等2種減輕事
由,應依刑法第70條、第71條第1項之規定,就法定刑為死刑、無
期徒刑部分遞減其刑,另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先
加重後遞減其刑
又按數罪定其應執行刑時,除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪
間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與
被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪
對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向
、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等,為綜
合判斷外,尤須參酌上開實現刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯
罪之立法意旨,為妥適之裁量(最高法院97年度台上字第2017號判
決意旨參照)
查本案被告甲OO所犯附表編號1至5、11所示之販賣第二級毒品犯行
、附表編號8所示之販賣第一級毒品犯行、附表編號9所示之轉讓第
一級毒品犯行,係於民國106年2月9日至同年3月17日間為之,時間
接近,且販賣或轉讓之對象僅4人,其等並係出於相同之犯罪動機
,而侵害同一種類法益,又販賣部分之所得利益均非鉅,足見數
罪對法益侵害之加重效應不大,如以實質累加之方式定應執行刑
,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,
考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而
生加乘效果,而非以等比方式增加,是以隨罪數增加遞減其刑罰
之方式,當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任
遞減原則),故參酌上情暨整體犯罪之非難評價等情綜合判斷,
就被告甲OO上開附表編號1至5、8、9、11所示之不得易科罰金之罪
之宣告刑,定應執行刑如主文所示
因此,即令二人以上共同犯罪,關於犯罪所得之沒收、追繳或追
徵,亦應各按其利得數額負責,並非須負連帶責任(最高法院105
年度台上字第1156號判決意旨參照)
查被告甲OO之各次販賣毒品犯行(即附表編號1至5、8、11),除其
中附表編號3所示犯行,係由被告甲OO居間完成交易,並代為轉交
購毒價金予共犯O鴻興,其個人並無利得外,其餘附表編號1、2、
4、5、8、11所示犯行,犯罪所得分別為新臺幣(下同)1,000元、1
,000元、5,000元、6,000元、2,500元、1,000元(合計1萬6,500元),雖均
未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定,宣告沒收,於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯
罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣
告或酌減之,刑法第38條第2項、第38條之2第3項分別定有明文
而犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否
,均沒收之,上開條例第19條第1項另有明文規定
查被告甲OO於本案各次犯行中所持用之不詳品牌行動電話1具(含
0000000000門號SIM卡1張),被告乙OO於附表編號11所示犯行中所持用
之不詳品牌行動電話1具(含0000000000門號SIM卡1張),均未扣案,
且被告2人於本院審理中均供稱已經遺失等語(院卷第214頁),本
院復無從特定該等行動電話之品號及型號,衡以現今科技產品日
新月異,行動電話汰舊換新速度甚快,本案發生迄今亦已有2年,
估算折舊後之價值,對照其等經本院所量處之有期徒刑,沒收或
追徵之宣告尚欠缺刑法上之重要性,爰依刑法第38條之2第2項規
定意旨,不予宣告沒收或追徵
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害
防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項第10條第1項、第2項、第
17條第2項,刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、
第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第
38條之1第1項、第3項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
減輕
刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯
判例
最高法院25年上字第2253號判例意旨參照
最高法院102年度台上字第2255號判決意旨參照
最高法院88年度台上字第1270號判決要旨參照
最高法院92年度台上字第144號、94年度台上字第5722號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照
最高法院51年台上字第899號判例意旨參照
最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照
最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照
名詞
自白 5 , 幫助犯 6 , 共同正犯 3 , 低度行為 2 , 高度行為 2 , 不另論罪 2 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

刑法,第11條前段,11,總則,法例

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   7

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   5

刑法,第30條第1項前段,30,總則,正犯與共犯   5

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   5

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   4

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   4

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

刑法,第71條第1項,71,總則,刑之酌科及加減   3

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   2

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   2

刑法,第70條,70,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,總則,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   2

民法,第367條,367,債,各種之債,買賣,效力   1

民法,第348條,348,債,各種之債,買賣,效力   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第3項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,總則,沒收   1

刑法,第2條,2,總則,法例   1

刑法,第28條,28,總則,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第253條,253,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第252條,252,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1