新北地方法院  20190315
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第11條第4項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第1項 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第62條,刑之酌科及加減
| 律師
主文
甲OO施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒月
又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,累犯,處有期徒刑壹年捌月
又施用第一級毒品,累犯,處有期徒刑柒月
又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,累犯,處有期徒刑壹年
上開宣告之有期徒刑部分,應執行有期徒刑參年陸月
扣案如附表編號一至三,九至十所示之物均沒收銷燬,扣案如附表編號四至八,十一所示之物均沒收
判決節錄
二級毒品甲基安非他命並加以施用之犯意,先於106年6月1日22時許
,在桃園市桃園區民光路36巷口,向真實姓名年籍不詳綽號「阿
光」之人,以新臺幣(下同)11萬元之代價,購入海洛因共4包(
其中2包未鑑出法定毒品成分)、甲基安非他命共12包(純質淨重
合計227.64公克以上,起訴書及追加起訴書漏載為11包)而持有之,
旋於翌(2)日15時許,在新北市○○區○○○路000號香格里拉汽
車旅館內,以將前述購得之海洛因及甲基安非他命,取出不詳微
量並放置在吸食器即玻璃球內再點火燒烤,進而吸食揮發煙霧之
方式,施用海洛因及甲基安非他命一次
貳、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察
署檢察官偵查後提起公訴,並由新北市政府警察局中和分局報告
同署檢察官偵查後追加起訴
一、追加起訴部分:按一人犯數罪者為相牽連之案件
於第一審辯論終結前,得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪
,追加起訴
刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文
本院106年10月24日受理被告甲OO如事實欄壹一所示施用第一級、第
二級毒品之案件(即106年度審訴字第1609號、107年度訴緝字第90號
)後,於該案第一審辯論終結前,檢察官以同一被告涉有販賣第
二級毒品未遂、施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克
以上等罪,向本院對被告追加起訴,合於刑事訴訟法第265第1項
規定,應先敘明
貳、實體事項:上揭犯罪事實,業據被告於警詢、偵訊、本院準
備程序及審理時均坦承不諱,再分述如下:一、關於事實欄壹一
部份,另有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊
搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份(分別為前述峨眉停車場
及香格里拉汽車旅館部分)、O獲現場及扣案物品照片共26張、勘
察採證同意書、新北市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代
碼表(代碼Q4106017)、台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物實驗
室-台北106年6月26日編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告(被告該
次採集之尿液檢出嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽
性反應)各1份(參106年度偵字第16986號卷【下稱偵16986卷】第25
至41頁、第47頁、第51頁、第55至79頁、第205頁)等件在卷可稽
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一、二級毒品,依法不得持有及施用
是核被告如事實欄壹一所為,係犯同條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以
上罪
公訴意旨認被告係意圖營利而販入甲基安非他命,欲伺機出售O利
,惟尚未及售出,即為警O獲而未遂,涉犯毒品危害防制條例第4
條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂犯嫌,容有未洽(詳後述不
另為無罪諭知部分)
被告持有第一級毒品進而施用,其持有之低度行為,為施用第一
級毒品之高度行為所吸收
其施用第二級毒品之低度行為,則為持有純質淨重20公克以上第二
級毒品之高度行為所吸收,均不另論罪
再者,被告雖係以吸食器燒烤之方式同時施用第一級及第二級毒
品,惟因吸收關係具有法律排斥效果,而被告施用第二級毒品犯
行既已為持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所吸收,無另成
罪之可能,已如前述,是被告施用第二級毒品之犯行,自無從與
所犯施用第一級毒品犯行成立想像競合犯之裁判上一罪關係,附
此敘明
核被告如事實欄壹二所為,亦係犯同條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以
上罪,且依前揭說明,無從就同時施用第一級、第二級毒品犯行
認定成立想像競合犯而從一重處斷
其所犯兩次施用第一級毒品罪及兩次持有第二級毒品純質淨重20公
克以上罪,犯意各別,行為互殊,均應予分論併罰
又被告有事實欄壹所載之科刑及執行紀錄,此觀卷附臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份即明,考量其有前述屢次觸犯施用(含持有
)毒品案件,而經法院論罪科刑之個案情節,顯見其有一再觸犯
同類犯罪之特別惡性,以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀,並參
酌108年2月22日公布之司法院大法官會議解釋第775號解釋意旨,認
其於受上開罪刑之有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有
期徒刑以上之各罪,皆為累犯,就其本件所犯各罪加重最低本刑
,與憲法罪刑相當之原則無違,均依刑法第47條第1項規定加重其
刑
刑法第62條定有明文
查被告如事實欄壹一、二所示時地為警O獲前,雖均同意警方執行
搜索,而為警先後扣得如附表編號一至八、九至十一所示之毒品
或器具,客觀上雖足認其有持有第一級、第二級毒品之犯行,甚
至配合一併查扣毒品及吸食器等物,更有施用第一級、第二級毒
品之合理懷疑,惟就各次施用第一級、第二級毒品確切時間、地
點、施用方式,在欠缺相關事證之佐憑下,警方自難事前發覺,
此由證人即新北市政府警察局刑事警察大隊警員陳淀埼於本院審
理中,對於如事實欄壹一所示O獲被告之過程之證述(參本院107年
度訴字第180號卷第233至237頁),可得印證,而被告各在警方未發
覺施用第一級、第二級之具體犯行前,即O警方供述施用毒品之
種類、時地及方式,仍應認與刑法自首之規定相符,而得就所犯
兩次施用第一級毒品犯行減輕其刑,並與前述加重其刑事由(累
犯),皆依法先加後減之
三、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
,供出毒品來源,因而O獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,
同條例第17條第1項亦有明定
查被告對於事實欄壹一所示施用及持有毒品之來源,於警詢中供
稱係向綽號「阿光」之男子購入等語(參偵16986卷第15頁),而對
於事實欄壹二所示施用及持有毒品之來源,於警詢中則供稱係由
綽號「萬鍾」之男子所交付等語(參偵31268卷第11至12頁),經本
院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊,關於被告有無提出檢舉
因而O獲上游之情,經該大隊函覆被告經O獲後,有提供數名僅具
綽號之人,亦有部分係因被告所提情資而O獲之情(被告O以人身安
全疑慮,請求該隊協助保密以維護安全,故檢舉或O獲對象之綽
號均詳卷,參卷附該大隊107年8月6日警刑毒緝字第1073513923號函及
所附資料),而經檢視被告O警檢舉之對象,無一與所稱本件各次
施用或持有毒品之來源「阿光」、「萬鍾」相符,縱因被告過往
其他施用或持有毒品之來源,與其O警檢舉之對象有關,或其單純
知悉該等對象有持有、販賣毒品之行為,而決定加以舉報,甚至
有後續為警O獲之情形,猶乏確切事證足認符合供出本件各次施
用或持有毒品之來源,因而O獲正犯或共犯之事實,自無適用上開
減刑或免刑規定之餘地
另毒品之持有及流通,危害國人身心健康及社會秩序至鉅,為國
法所厲禁,被告漠視法令禁制,兩次恣意持有純質淨重二十公克
以上之甲基安非他命,且數量均非微少,所為助長毒品流通與擴
散,皆甚不該,惟念及被告犯後坦承犯行,態度勉可,又施用毒
品所生之危害,實以自戕身心健康為主,對於他人生命、身體、
財產等法益,尚無明顯重大實害,亦無事證可認實際從事毒品之
交易或轉讓,兼衡其職業、教育程度、家庭經濟狀況,暨其犯罪
之動機、目的、手段等一切情狀,分別量處如主文第1項所示之刑
,並定其應執行刑,以資處罰
至於被告之辯護人於本院審理時請求援引刑法第59條規定酌減其刑
等語(參本院107年度訴字第180號卷卷二第46頁),考量被告所犯
上開各罪經本院分別宣告之刑,均無量處最低刑度仍嫌過重之情
狀,且依被告所為施用、持有毒品之犯罪情狀,亦無足以引起社
會上普遍性同情,而達顯可憫恕之程度,自無適用刑法第59條酌
減其刑之餘地,是被告之辯護人此部分請求,難認可採
肆、沒收:扣案如附表編號一至三、九至十所示之物,分別為本
案O獲之第一級、第二級毒品,不問屬於犯罪行為人與否,均應依
毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,於主文第2項宣告沒收銷
燬
又上開毒品之外包裝,於送請鑑定機關鑑定時,無論係以何種方
式刮取或分離毒品秤重,該等包裝夾鏈袋內仍會有微量毒品殘留
,足認與前開扣案海洛因、甲基安非他命有不可析離之關係,仍
應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,一併諭知沒收銷燬
而扣案如附表編號四至八、十一所示之物,均為被告所有,供其
犯本件兩次同時施用毒品所用之物,此據被告於警詢時供明在卷
,爰依刑法第38條第2項前段之規定,併於主文第2項下宣告沒收
至於追加起訴書記載於前述峨眉停車場另查扣之34萬9千元及行動
電話共3支部分,固為被告所有,惟查無積極證據證明使用於本件
各該犯行,且核非違禁物或須義務收之物,故均不予宣告沒收,
併此敘明
一、公訴意旨另以:被告基於販賣甲基安非他命以營利之犯意,
於106年6月1日22時許,在桃園市桃園區民光路某處,向綽號「阿光
」以11萬元之代價,購入甲基安非他命共11包而持有,並伺機販賣
於不特定之人O利,未及販出即為警O獲而未遂,因認被告涉犯毒
品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等
語
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑
刑事訴訟法第154條第2項定有明文
此所謂認定犯罪事實之積極證據,係指適合於被告犯罪事實認定
之積極證據而言,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,
然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,
自不能以推測或擬制之方法,以為有罪裁判之基礎(最高法院30年
上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參
照)
倘如無積極證據,自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡,或其
所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立,遽行推定其係
基於販賣營利之意圖而販入毒品(參最高法院98年度台上字第7885
號、101年度台上字第160號刑事判決意旨)
查本件卷內無任何通訊監察譯文,亦無任何曾向被告購買毒品者
之證述,實已欠缺被告與他人聯繫販賣毒品之相關佐證,況卷內
亦無交易帳冊等關於販賣毒品之證據,尚難徒以被告持有為數非
少之甲基安非他命或34萬9千元之現金,即推定其有販賣之意圖
其次,公訴意旨指出依行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為
衛生福利部食品藥物管理署)研究資料所示,正常人一般娛樂目
的之甲基安非他命施用劑量約為100毫克至200毫克(即0.1公克至0.2
公克),並以推論被告於本案為警查扣之甲基安非他命數量,如
以每日施用量最大值100毫克(即0.1公克)計算,可供被告施用242
1日,且參以一般施毒者為免增加被查緝之風險,通常僅購入少量
毒品以供施用,且毒品對人體戕害甚大,不可能每日均以人體承
受最大劑量施用,又指販賣第二級毒品係屬重罪,政府查緝嚴厲
,苟無利益可圖,被告實無甘冒風險一次支出大筆費用購買大量
甲基安非他命(起訴書誤載為愷他命)之可能,顯見被告販入之
初,即有基於營利意圖並伺機販賣予不特定人之犯意等語,而核
公訴意旨此部分指摘客觀上仍屬推論之詞,且無法完全排除被告
為求多量購買甲基安非他命供己施用,而獲取價格上優惠之可能
,且其購得甲基安非他命後,究係全數專供己用,抑或另生轉讓
他人之意,猶未可知,在無相關事證足以凸顯其內心真切意思之
下,要難逕認其所為必係出於販賣甲基安非他命以營利之犯意,
公訴人據此驟認被告涉犯販賣第二級毒品未遂之犯行,尚嫌速斷
,無從採信
四、復按裁判上一罪案件,檢察官就犯罪事實一部起訴者,依刑
刑事訴訟法第267條規定,其效力及於全部,受訴法院基於審判不
可分原則,對於未經起訴之其餘事實,應一併審判,此為犯罪事
實之一部擴張
同理,檢察官所起訴之全部事實,經法院審理結果認為一部不能
證明犯罪或行為不罰時,僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知
,毋庸於主文內為無罪之宣示,此為犯罪事實之一部減縮
至於刑事訴訟法第300條所規定,有罪之判決,得就起訴之犯罪事
實,變更檢察官所引應適用之法條者,係指法院在事實同一之範
圍內,不變更起訴之犯罪事實
關於甲事實部分,為犯罪事實之減縮,僅於理由說明,不另為無
罪之諭知
關於丙事實部分,則為犯罪事實之擴張,依審判不可分原則,應
一併審判,不發生變更起訴法條問題(參最高法院92年台上字第1
841號判決意旨)
本件追加起訴被告基於意圖營利販賣毒品之犯意,於上揭時地販
入甲基安非他命,未及販出即為警O獲,而依毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌,本院經審理結果,
認被告此部分僅構成毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級
毒品純質淨重二十公克以上之罪,則關於被告無販賣之意圖部分
,為犯罪事實之一部減縮,依上開說明,本件即不生變更起訴法
條問題,而應不另為無罪之諭知
五、綜上所述,被告有無販賣第二級毒品未遂之犯行,尚乏足夠
之證據予以證明,本院認為仍存有合理之懷疑,猶未到達確信其
為真實之程度,自不能遽認被告確有追加起訴所指販賣第二級毒
品未遂犯行
此外,檢察官復未提出其他積極證據,資以證明被告確有所指之
犯行,揆諸首揭法律規定與說明,本應就此部分為無罪之宣告,
惟因此部分如有成罪,與前開事實欄壹一論罪科刑之持有第二級
毒品純質淨重20公克以上罪部分,應有吸收犯之實質上一罪關係,
爰不另為無罪諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段,刑法第11條
前段、第62條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段,判
決如主文
本案經檢察官吳文正偵查起訴,檢察官陳詩詩追加起訴,由檢察
官陳炎辰到庭執行公訴
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第62條,62,刑之酌科及加減
判例
最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照
參最高法院98年度台上字第7885號、101年度台上字第160號刑事判決意旨
參最高法院92年台上字第1841號判決意旨
名詞
追加起訴 9 , 低度行為 2 , 想像競合 2 , 分論併罰 1 , 吸收犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第11條第4項,11,A   4

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   3

毒品危害防制條例,第10條第1項,10,A   3

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   2

刑法,第62條,62,刑之酌科及加減   2

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑事訴訟法,第265條第1項,265,第一審,公訴,起訴   2

毒品危害防制條例,第8條,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第18條第2項,18,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項,38,沒收   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第7條第1項,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第267條,267,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1