新北地方法院  20190315
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑事訴訟法第301條第1項 | 醫師法第28條第2項,懲處 | 醫師法第28條前段,懲處 | 醫師法第28條,懲處
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO無罪
原審判決
原審主文
甲OO犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
被告上訴稱:本案係告訴人親自判讀驗孕卡之結果,並要求被告
販賣「培力愉婷錠」,被告並無醫療業務行為等語,核屬有理
至檢察官上訴意旨略以:告訴人具狀指稱被告尚未與告訴人和解
,亦未向告訴人致歉,犯後態度難認良好,原審量刑不當云云,
固非無見
本案經檢察官徐綱廷偵查後聲請簡易判決處刑,經檢察官徐綱廷
、被告提起上訴,由檢察官羅雪舫到庭執行公訴
判決節錄
原判決撤銷
因認被告涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪云云
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項及第301條第1項分別定有明文
然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,
致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據
法則,即不得遽為不利被告之認定(參最高法院30年上字第816號、
29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意
旨)
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯前開非法執行醫療業務罪
,無非係以被告於偵訊時之自白、告訴人於偵訊時之指訴、「培
力愉婷錠」外包裝盒及說明照片暨「德榮藥局」105年12月9日毛利
分析(日期、O品)表為其論據
四、訊據被告堅詞否認有何違反前開非法執行醫療業務犯行,辯
稱:伊沒有構成醫師法第28條前段之犯罪等語
是依此定義可知,如係單純販售須經醫師處方之藥品,除其涉及
診察或診斷行為,應受醫師法第28條之規範外,如未涉及診察、診
斷行為,應僅屬違反藥事法第50條規定,而無醫師法第28條規定
之適用
查告訴人自行使用驗孕卡驗孕並親自見到驗孕卡呈現一條線,遂
自行判讀結果為未懷孕後,再將驗孕卡提出於被告,請求被告協
助確認其所見是否正確,被告乃依照一般人經驗法則及依循驗孕
卡外包裝之指示,確認一條線之呈現並因而判讀為未懷孕之結論
,不得稱被告按告訴人之要求再次確認驗孕卡之呈現,並販賣屬
於處方用藥之「培力愉婷錠」予告訴人之舉措該當醫療行為之要
件
(二)按醫師法第28條所稱醫療業務之行為,係指凡以治療、矯正或
預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的,所為的診察、診斷
及治療
或基於診察或診斷結果,以治療為目的,所為的處方或用藥、施
術或處置等行為之全部或一部,均屬之(參最高法院107年度台上
字第233號刑事判決意旨)
是若行為人非以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為
目的,且未從事診察、診斷、治療、給予處方、用藥、施術或處
置等行為,僅為無醫師處方箋而販賣處方用藥之行為,即非屬醫
師法第28條所稱醫療業務之行為,首須辨明
2.依下列告訴人及被告有關被告販賣「培力愉婷錠」予告訴人經過
之陳述,可知姑不論告訴人驗孕結果是「沒有線」或「1條線」
,就告訴人此次前來藥局之目的原即欲「購買」避孕藥,及被告
於驗孕結果為告訴人「未懷孕」後旋即販賣避孕藥予告訴人,期
間未有診察、診斷或治療行為等節,兩人陳述一致
況且,兩人均未提及被告於此過程中有另向告訴人收取額外診療
費用之事實,核與一般藥局之藥師販賣藥物(不論是何種藥物)
予O客時,均未不會另外收取診療費之常情尚屬相符,則被告當時
是否另有診察、診斷或治療之客觀行為,及其行為時主觀上有無
以醫師自居而為執行醫療業務行為之犯意,要非無疑
(1)證人即告訴人於偵訊時證述:伊於105年12月9日去被告經營之藥
局買驗孕筆,一開始是要買避孕藥,但伊告訴被告O的生理期遲到
一個月,被告就叫伊直接驗孕,他拿驗孕筆給伊,並強調該牌是
他認為最準確的,伊去驗完後沒有看到線,後來等五分鐘,驗孕
筆依然沒有出現任何顯示,後來他告訴伊如果有懷孕,二條線很
快就出來,他就直接拿避孕藥給伊回家吃,他說避孕藥有催經功
能,若吃了,生理期還沒來,就過來買藥等語(見他卷第40頁背
面)(2)被告於偵訊時供稱:告訴人是伊藥局的熟客,不是第一次
來買驗孕筆,也常常來藥局買避孕藥
伊當初看到是一條線,就說應該是沒有
然經細繹被告上揭偵訊時之陳述,其固坦承有販賣須經醫師處方
使用之「培力愉婷錠」予告訴人,惟此至多僅能解讀為已坦承違
反藥師法第50條規定(即須由醫師處方之藥品,非經醫師處方,不
得調劑供應),而難進一步推論其已就其有非法執行醫療業務之
客觀行為與主觀犯意為承認或肯定之陳述,是公訴意旨上揭所認
,容有誤會
至原判決所引上揭現場稽查工作日誌表及訪問紀要(見他卷第31頁
至第32頁),至多亦僅能證明被告當時已對稽查人員坦承違反藥
師法第50條規定(其後被告亦確實因此受到裁罰,此有新北市政
府106年2月16日裁罰書附於他卷第17頁可稽),而難進一步推論其已
就其有非法執行醫療業務之客觀行為及主觀犯意為承認或肯定之
陳述,當亦無從援為被告不利認定之依據
4.公訴人固以補充理由書論告稱:被告既為合格藥劑師,當知「培
力愉婷錠」含高劑量之黃體素,為確保用藥安全,須經醫師診斷
後依處方給藥,且藥師法第50條亦明定須由醫師處方之藥品,非
經醫師處方,不得調劑供應,然卻於判斷告訴人懷孕與否後,再
販賣避孕藥給告訴人,顯已逾越藥師僅負責調劑之業務範圍,並
牽涉到病症之判斷,而應屬醫療行為云云
惟藥師犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪,與其僅係違反藥師
法第50條規定調劑或供應非經醫師處方之藥品予他人者,顯然有
別,後者僅屬行政罰,而前者則屬刑罰,應受罪刑法定及嚴格證
明原則所拘束,必其客觀上有診察、診斷或治療之客觀行為,而
主觀上亦有以醫師自居,而為執行醫療業務行為之犯意,始該當
其罪,兩者要難混為一談
亦即被告所為縱已逾越藥師僅負責調劑之業務範圍,仍非當然該
當於醫師法第28條非法執行醫療業務罪之構成要件,且在缺乏證據
積極證明被告另有診察、診斷或治療之客觀行為,且主觀上確有
以醫師自居,而執行醫療業務行為犯意之情形下,猶難僅憑被告
有販賣須醫師處方用藥之事實,即遽為被告不利之認定
此外,復無其他積極證據足資佐證,基於無罪推定原則,被告犯
罪既屬不能證明,自應為其無罪之諭知
至檢察官上訴意旨略以:告訴人具狀指稱被告尚未與告訴人和解
,亦未向告訴人致歉,犯後態度難認良好,原審量刑不當云云,
固非無見
惟原判決既有上開可議之處,本屬無從維持,自應由本院將原判
決予以撤銷,判決如主文第二項所示
六、按「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之
者,如第二審法院有第一審管轄權,應為第一審判決」,刑刑事
訴訟法第369條第2項定有明文
又此項規定,依同法第455條之1第3項規定,於簡易判決之地方法院
合議庭第二審程序準用之
再者,地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後,經提起上訴,
而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者,依刑事訴訟法第455
條之1第3項準用第369條第2項規定意旨,應由該地方法院合議庭撤
銷簡易庭之判決,改依第一審通常程序審判(參最高法院91年台非
字第21號判例要旨)
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第
369條第1項前段、第314條、第301條第1項,判決如主文
判例
參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨
參最高法院107年度台上字第233號刑事判決意旨
參最高法院91年台非字第21號判例要旨
適用法條

刑事訴訟法,第369條第2項,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第369條第2項,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序

刑事訴訟法,第452條,452,簡易程序

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第314條,314,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

引用法條

醫師法,第28條,28,懲處   6

醫師法,第1條,1,總則   4

藥師法,第50條,50,A   4

刑事訴訟法,第455條之1第3項,455-1,簡易程序   3

醫師法,第28條前段,28,懲處   2

刑事訴訟法,第369條第2項,369,上訴,第二審   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

醫師法,第2條,2,總則   1

醫師法,第28條第2項,28,懲處   1

藥事法,第50條,50,藥物之販賣及製造   1

刑事訴訟法,第455條之1第1項,455-1,簡易程序   1

刑事訴訟法,第452條,452,簡易程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第314條,314,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1