南投地方法院  20190307
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第339條之4第2項,詐欺背信及重利罪 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯如附表二各編號「所犯罪名,宣告刑及沒收」欄所示之罪,各處如附表二各編號「所犯罪名,宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑壹年捌月
乙OO犯如附表二各編號「所犯罪名,宣告刑及沒收」欄所示之罪,各處如附表二各編號之「所犯罪名,宣告刑及沒收」欄所示之刑
應執行有期徒刑貳年陸月
甲OO犯刑法第三三九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰伍拾元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之
乙OO犯刑法第三三九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯刑法第三三九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之
乙OO犯刑法第三三九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
甲OO犯刑法第三三九條之四第二項、第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪,處有期徒刑陸月
扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收
乙OO犯刑法第三三九條之四第二項、第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月
甲OO犯刑法第三三九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年
扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵之
乙OO犯刑法第三三九條之四第一項第二款之三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月
判決節錄
(一)按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳
述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且
為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據(刑事訴訟法第159條之
2規定參照)
而上開條文所定之傳聞例外,必符合被告以外之人於司法警察官
、司法警察調查中所為之陳述,「與審判中不符」,且其先前之
陳述,具備「可信性」及「必要性」二要件,始例外得適用上開
規定,認其先前所為之陳述,為有證據能力
至所謂「必要性」要件,乃指就具體個案案情及相關證據予以判
斷,其主要待證事實之存在或不存在,已無從再從同一供述者取
得與先前相同之陳述內容,縱以其他證據替代,亦無由達到同一
目的之情形(最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照)
且被告甲OO之警詢所述並經檢、辯雙方於本院審理中各自援引而為
交互詰問攻防之題材,而成為完整呈現證人經交互詰問證述內容
所不可分之一部分,亦具有其採證上不可切割之不可替代性
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不
可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
(四)另按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違
背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保
障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明文
被告甲OO於107年1月31日之警詢筆錄即供述:伊於107年1月8日16時54分
提領完當日共6筆贓款後,一併於臺中市南區夾娃娃機旁交給開
藍色小客車的乙OO(見上開偵字第8204號卷第13頁),而於本院107年
10月3日審理時證述:「(當初如何加入詐騙集團?)有一天我還
在臺灣大哥大上班,當時我跟乙OO是認識的朋友,乙OO問我說缺
不缺錢,我說手頭蠻緊的,他就把一個朋友介紹給我,綽號「維
尼」,這方面可以調我那時候扣案手機的LINE裡面有,後面上手身
分都變來變去,最後是誰我不知道,反正後來我跟「維尼」聯絡
」、「(加入詐騙集團後,如何與乙OO聯絡?)我用微信跟BBM的
通訊軟體」、「聯繫時有無提及本案相關事情?)我領錢,乙OO收
錢,乙OO約我地點,我交錢給他」、「(於分工上,乙OO是否屬
於你的上手?)我領到錢都是交給他」、「(對於警察在你手機
所得對話記紀錄內容,提示偵370卷第56頁以下並告以要旨,有何意
見?)這是我跟乙OO的對話」、「(對話內容為何?)約地點交
錢給乙OO,還有他跟我去領錢」、「依據該對話內容(提示同上
卷第62頁並告以內容),好像是乙OO問你,你回復說幫你拿東西,
關係上好像他是被你所指揮,是否如此?)這個關係我不知道如
何說,是類似三角關係,上手我只知道他帳號,他會透過我去、
跟我說去提領,上手要我將錢給乙OO,乙OO再將錢往上交,我也算
是行動的人,我也是被指揮去領錢,所以乙OO他也會找我什麼時
候跟我收錢,當時,這是我做幾天以後,他問我「有單?」、「
(所以「有單?」是指如果你有領到錢,乙OO要向你受錢之意嗎
?)對」、「(那你回答「跟我拿東西」是何意?)應該是我有
提款卡,我請他幫我查有無錢,時間久了,已有不太清楚」、「
(依照該對話記錄,你最早是在1月2日加微信後才開始做嗎?提示
同上卷第56頁以下並告以要旨)對,我之前只有乙OO的LINE,後來
做這個我們才加微信,這可以看第58頁我有提到「介紹你工作,
結果搞到老闆他們不爽了」,因為「維尼」是乙OO介紹的,我開始
做,我問乙OO說他要不要也做,但是「維尼」他們說領到的錢交
給乙OO,所以我知道乙OO其實已經在裡面了
三萬元、兩萬元、兩萬元共15萬元,與剛剛那個部分是同時交給乙
OO的嗎?)沒有」、「(16時32分至16時53分提領的,你交給誰?
)也是交給乙OO,我領15時的錢,當下就與乙OO約地方交付贓款」
、「(是扣掉你百分之一的錢,剩下的O部交給乙OO嗎?)是的」
、「(台中高工附近領的錢,你在何時何地交給乙OO?)我領完沒
多久,在郵局附近下一條路的彩券行交給乙OO,那條路我忘記路
名」、「(107年1月8日下午3時你是在什麼地方拿給乙OO?)在車
上拿給乙OO的,在乙OO福特FOCUS的車上拿給乙OO)、「(107年1月9日
親親戲院廁所的六萬九千三百元,是要拿給乙OO的嗎?)對」、
「(小美、O本山、維尼是同一人嗎?)是的」等語(見本院卷卷二
第54頁至第60頁)
而按證人所為之供述證言,係由證人陳述其所親身經歷事實之內
容,而證人均係於體驗事實後之一段期間,方於警詢或檢察官偵
訊時為陳述,更於其後之一段期間,始於審判中接受檢、辯或被
告之詰問,受限於人之記憶能力及O語表達能力有限,本難期證人
於警詢或檢察官偵訊時,能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事
實內容,更無從期待其於法院審理時,能一字不漏完全轉述先前
所證述之內容
因此,詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項,為喚起
其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時,其先前之陳
述」之情形時,即使為主詰問亦可實施誘導詰問(刑事訴訟法第
166條之1第3項第3款、第6款參照),以喚起證人之記憶,並為精確
之O語表達
(一)按多人共同行使詐術手段,易使被害人陷於錯誤,其主觀
惡性較O一個人行使詐術為重,有加重處罰之必要,爰仿照本法第
222條第1項第1款之立法例,將「三人以上共同犯之」列為第2款之
加重處罰事由,本款所謂「三人以上共同犯之」,不限於實施共
同正犯,尚包含同謀共同正犯(參見刑法第339條之4第1項第2款立
法理由)
次按,共同正犯之成立,只須具有犯意之聯絡與行為之分擔,既
不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與,且意
思之聯絡不限於事前有協議,即僅於行為當時有共同犯意之聯絡
者,亦屬之
而共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪
行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪目的者,即應對
O部所發生之結果,共同負責,是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行
為,應同負O部責任(最高法院34年上字第862號、73年臺上字第236
4號、28年上字第3110號判例意旨參照)
共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間接
之聯絡者,亦包括在內
如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦
無礙於其為共同正犯之成立(最高法院28年上字第3110號、77年臺上
字第2135號判例意旨參照)
故核被告甲OO、乙OO就附表一編號1、2、4部分,均係犯刑法第339條
之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪
就如附表一編號3部分,均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之
三人以上共同犯詐欺取財未遂罪,此部分之未遂罪被告2人並均
依刑法第25條第2項減輕其等之刑
(二)被告2人就附表編號1、2及4內之同一被害人遭詐欺款項,即
使係分2次以上提領,然皆係利用同一緣由及目的而發,且犯罪手
法相同,在時間上有連貫性,侵害法益復同一,顯係基於O一犯
意為之,故被告2人就附表編號1、2及4所示之各次提領行為之獨立
性極為薄弱,應屬接續犯而僅各論以一罪
檢察官雖未就附表一編號1部分於同日提領被害人O丁學所匯其餘被
害款項之部分及就編號2部分另於同日16時32分、16時52分、16時53
分提領被害人O虹慧(此部分經檢察官移送併辦)其餘被害款項部
分為起訴,惟未起訴部分與已起訴部具有接續犯之單純一罪關係
,應為起訴效力所及,本院自得併予審理
(三)就附表一編號1至4等詐欺犯行,被告甲OO、乙OO與綽號「維
尼」之成年人及真實姓名年籍不詳之詐欺被害人成員有行為分擔
及犯意聯絡,論以共同正犯
(四)又詐欺取財屬侵害個人財產法益之犯罪,是罪數之計算,
自應依遭詐欺者的人數計算,因本件被害人共4人,故被告甲OO、
乙OO所犯4罪各罪間,應予分論併罰
(五)爰審酌被告2人均未有前案紀錄,此有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可憑,素行尚稱良好,惟被告2人正值青年,竟不思
以己力循正途獲取財物,為牟不法利益擔任車手及取錢人員提領
被害人遭受詐騙所匯之贓款之方式,共同侵害被害人之財產權,
危害社會治安,併使追查其他詐欺共犯失之困難,其等所為殊有
可議,應予非難
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財
物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就「
首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而
其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當
無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與
其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字
第1066號判決意旨參照)
本件被告2人可能另涉犯組織犯罪條例第3條第1項之參與犯罪組織
罪,然被告甲OO於警詢中即供述:於107年1月5日開始從事提款車手
之工作(見上開0000000000號卷第4頁),且依卷內通訊軟體之對話
顯示(見上開偵字第370號卷第57頁至第60頁),被告2人從107年1月
4日起有密切之聯繫,並有提到「工作」之事,「我準備拿東西了
」,且與「O本山」於107年1月6日亦有聯繫等與詐欺相關之事情,
是本件107年1月8日是否為被告2人首次參與詐欺取財之犯罪,實有
可疑?是在本案108年1月8日是否為被告2人首次從事詐欺取財之行為
,仍有可疑情形下?再此部分被告2人參與組織犯罪條例之犯罪構
成要件事實,起訴書及併辦意旨書均未記載,則參酌上開說明,
本件不另論究被告2人是否涉及組織犯罪條例第3條第1項之罪,僅
論以起訴書及併案意旨書所載之刑法加重詐欺取財罪,併此說明
但有特別規定者,依其規定(刑法第38條第2項參照)
查扣案如附表三編號1、2所示之手機(含SIM卡)均為本案被告甲O
O所有,供被告甲OO作為本案犯罪聯繫使用,均應依刑法第38條第2
項規定於被告甲OO之罪刑項下宣告沒收
前二項之沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額(刑法第第38條之1第1項、第3項規定參照)
共同實行犯罪行為之人,基於責任共同原則,固應就O部犯罪結果
負其責任,但因其等組織分工及有無不法所得,未必盡同,特別
是集團性或重大經濟、貪污犯罪,彼此間犯罪所得分配懸殊,其
分配較少甚或未受分配之人,如仍應就O部犯罪所得負連帶沒收追
繳之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替其他參與者承擔刑罰
,違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則(最高法
院105年度臺非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議
意旨參照)
經查,本件被告甲OO之報酬為提領金額之比例之百分之1,且各次
犯罪事實應得之報酬確實已取得,此據被告甲OO於偵查及本院審理
時供承在卷,是被告甲OO於犯罪事實欄所示各罪所得報酬如附表
一編號1、2及4所示(編號3部分為未遂,並無犯罪所得),屬被告
甲OO犯本案犯罪事實如附表一編號1、2及4各罪之犯罪所得,應依
刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,於被告甲OO上開各罪項下,
分別宣告沒收,於O部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
之
另本案被告乙OO,尚無證據證明其實際獲取報酬,是就被告乙OO不
就犯罪所得部分諭知沒收或追徵,附此敘明
然而,除有例外之情況(例如刑法第40條第2項、第3項之單獨宣告
沒收),沒收仍必須以行為人之行為符合犯罪構成要件為前提,
是本於前揭刑法第40條之2、刑事訴訟法第309條第1項第1款之意旨
,且為指明沒收屬行為人各該犯罪事實所得之法律效果,仍應於
被告所犯各罪名及刑罰後宣告,及併執行多數沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第267條,刑法第28
條、第339條之4第1項第2款、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第
38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項,刑法施
行法第1條之1第1項,判決如主文
減輕
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照
最高法院34年上字第862號、73年臺上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照
最高法院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例意旨參照
最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照
最高法院105年度臺非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照
名詞
共同正犯 6 , 接續犯 2 , 分論併罰 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第309條第1項第1款,309,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第267條,267,第一審,公訴,起訴

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第339條之4第2項,339-4,詐欺背信及重利罪

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

引用法條

刑法,第38條第2項,38,沒收   4

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   4

刑法,第3條第1項,3,法例   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第339條之4第2項,339-4,詐欺背信及重利罪   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第40條第3項,40,沒收   1

刑法,第40條第2項,40,沒收   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑法,第40條之2,40-2,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第309條第1項第1款,309,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第267條,267,第一審,公訴,起訴   1

刑事訴訟法,第222條第1項第2款,222,總則,裁判   1

刑事訴訟法,第222條第1項第1款,222,總則,裁判   1

刑事訴訟法,第1條,1,總則,法例   1

刑事訴訟法,第166條之1第3項第6款,166-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第166條之1第3項第3款,166-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1