南投地方法院  20190307
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第30條第1項前段,正犯與共犯 | 刑事訴訟法第301條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯
| 律師
主文
甲OO幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又明知為禁藥而轉讓,累犯,處有期徒刑伍月
被訴販賣第二級毒品未遂(如起訴書附表編號3所示)部分,無罪
判決節錄
一、甲OO知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品,不得持有、施用,竟仍基於幫助施用第二級
毒品甲基安非他命之犯意,於民國107年2月19日晚間7時17分許,O
文和以持用之門號0000000000號行動電話與甲OO持用之門號0000000000號
行動電話聯絡後,受O文和之請託,向真實姓名年籍不詳之人購買
新臺幣(下同)1,000元之甲基安非他命1小包(重量不詳),甲O
O再於同日晚間8時許,在雲林縣林內鄉某中油加油站、復興路陸橋
旁,將該包甲基安非他命交付O文和,幫助O文和施用甲基安非他
命1次,O文和則於隔天晚間將代購之甲基安非他命金額1,000元交給
甲OO(如起訴書附表編號1所示)
(一)本案有罪部分引用證人O文和於偵訊時所為陳述之供述證據,
迄本院言詞辯論終結前,檢察官、被告甲OO及辯護人就該證據之證
據能力均未聲明異議(見本院卷第148、212頁),本院審酌該等證
據製作時之情況,並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,以之
作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定,認為
均得作為證據
(二)次按,被告以外之人於偵查中,經檢察官非以證人身分傳喚,
於取證時,除在法律上有不得令其具結之情形者外,亦應依人證
之程序命其具結,方得作為證據,此於本院93年台上字第6578號判
例已就「被害人」部分,為原則性闡釋
惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人,在偵查中
未經具結之陳述,依通常情形,其信用性仍遠高於在警詢等所為
之陳述,衡諸其等於警詢等所為之陳述,均無須具結,卻於具有
「特信性」、「必要性」時,即得為證據,則若謂該偵查中未經
具結之陳述,一概無證據能力,無異反而不如警詢等之陳述,顯
然失衡
因此,被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述,如與警詢等
陳述同具有「特信性」、「必要性」時,依「舉輕以明重」原則
,本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理,例外認為有
證據能力,以彌補法律規定之不足,俾應實務需要,方符立法本
旨
惟核,被告於本院訊問及準備程序時均不否認當天確實有與O文和
見面(見本院卷第26、124、149頁),O文和就此翻異其詞,實難憑
信
則以O文和同於本院審理中復有證稱:107年2月19日晚間是與被告通
話,我心情不好,聯絡被告拿安非他命,忘了到底有無跟被告碰
面,時間太久我忘記了(見本院卷第202、203頁)等語,亦見O文和
於本院審理中作出部分證述與偵查中證述不合之處,應該只是對
於上述請託代購毒品經過有所遺忘,況其對於107年2月19日晚間是
與被告聯絡拿取甲基安非他命之事亦為肯定之證述(見本院卷第
202頁),是難僅憑片語而為被告有利之認定,自以O文和於偵查
中之證述較為可採
(一)犯罪事實壹一:按受施用毒品者委託,代為向販售毒品者購買
毒品後,交付委託人以供施用,並收取價款,為幫助施用(最高
法院99年度台上字第5549號判決要旨參照)
查被告受O文和之請託,代為向真實姓名年籍不詳之人購買甲基安
非他命,並收取價款,核被告犯罪事實壹一所為,係犯刑法第30
條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒
品罪
而被告幫助施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為,為幫
助施用第二級毒品之O度行為所吸收,不另論罪
而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條第1項定有處罰明文
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,其轉讓行
為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,屬法條競合,應依重法優於輕
法、後法優於前法等法理,擇一處斷
又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之O定本刑(
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金),較毒品危害
防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之O定本刑(6月以上5年以
下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金)為重,是轉讓甲基
安非他命之第二級毒品,除轉讓達一定數量或成年人對18歲以上之
未成年人為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各
有加重其刑至2分之1之特別規定,而應依該加重規定處罰者外,
均應依藥事法第83條第1項之規定處罰(最高法院99年度台上字第
6393號判決意旨參照)(註:藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪復於10
4年12月2日修正公布施行、104年12月4日生效,O定本刑修正為7年以
下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金,更較毒品危害防制
條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之O定本刑為重)
查卷內並無證據足以證明犯罪事實壹二被告轉讓O志宏之甲基安非
他命數量已達淨重10公克以上,且O志宏為20歲以上之成年人(見
偵卷第260頁),核被告犯罪事實壹二所為,係犯藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪
再因藥事法並無持有禁藥之處罰規定,基於法律整體適用不得割
裂原則,自無持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓
禁藥甲基安非他命之O度行為所吸收之問題,應予敘明
(二)起訴意旨雖認犯罪事實壹一、二被告所為均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
從而,起訴意旨就犯罪事實壹一、二之起訴法條尚有未恰,而因
幫助施用第二級毒品及販賣第二級毒品、轉讓禁藥及販賣第二級
毒品之基本社會事實同一(最高法院104年度台上字第3889號、100年
度台上字第4920號判決意旨參照),且經本院當庭告知所涉罪名(
見本院卷第200頁),亦無礙於其防禦權之行使,爰依法變更起訴
法條
(四)又被告於104年間因施用第二級毒品案件,經本院以104年度投簡
字第569號判決判處有期徒刑3月確定,並於105年3月8日易科罰金執
行完畢乙情,有臺灣高等法院被告前案O錄表1份在卷為參
其於有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之
2罪,均為累犯,酌以被告O有數次違反毒品危害防制條例之施用
第二級毒品前案,本案猶仍再犯罪質相似之幫助施用毒品、轉讓
禁藥犯行,及前案曾經執行完畢之刑期非短,顯然惡性不輕及對
刑罰反應力薄弱等情,爰依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第
775號解釋意旨加重其刑
(五)犯罪事實壹一:被告幫助他人施用第二級毒品之犯行,為幫助
犯,應依刑法第30條第2項規定,按正犯之刑減輕之,並依法先加
後減之
(六)爰審酌被告已有數次施用毒品之前案O錄,有上開前案O錄表在
案足佐,仍不知警惕,而其知悉甲基安非他命為第二級毒品、且
為禁藥,危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺,竟然無視毒品
對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令,先後幫助施用
、轉讓甲基安非他命,行為實有可議,兼衡其幫助施用、轉讓甲
基安非他命之數量不多,各次犯罪之動機、目的、情節、所生之
危害,及其國中畢業之智識O度、目前擔任獨居老人照顧志工之生
活狀況(見本院卷一第61、151頁)等一切情狀,分別量處如主文
所示之刑,並就幫助施用第二級毒品(犯罪事實壹一)部分諭知
易科罰金之折算標準
因而認為被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品未遂罪嫌等語(如起訴書附表編號3所示)
不能證明被告犯罪,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項
、第301條第1項分別定有明文
認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利
於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定(最高法院40年台
上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照)
且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常
一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之O度者,始得據為
有罪之認定(最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照)
又按,刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布,修正後同條第
1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之
O法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證
明O法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原
則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判
例要旨參照)
(五)又按,施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人,況施用毒
品者其供出來源,因而破獲者,法律復規定得減輕其刑,其有為
偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能,其供述之真
實性自有合理之懷疑(最高法院96年度台上字第1029號裁判要旨參
照)
施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述,須無瑕疵可指,並有其
他補強證據佐證,以擔保其供述之真實性(最高法院100年度台上
字第422號裁判要旨參照)
準此,上開O世恩於107年6月28日上午7時23分警詢時所為不利於被告
之陳述,並無證據能力、且有瑕疵,已如上述,卷內亦無其他補
強證據可資佐證,更難以此遽指被告涉犯販賣第二級毒品未遂犯
行
六、綜上所述,起訴意旨指述被告前揭販賣第二級毒品未遂罪嫌
所憑之證據,仍然存有合理之懷疑,尚未達於通常一般之人均不
致有所懷疑,而得確信其為真實之O度,且無其他補強證據,揆諸
前揭判例要旨,此部份(起訴書附表編號3)自應為被告無罪之諭
知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第
1項,毒品危害防制條例第10條第2項,藥事法第83條第1項,刑法第
11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前
段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯
判例
最高法院99年度台上字第5549號判決要旨參照
最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照
最高法院104年度台上字第3889號、100年度台上字第4920號判決意旨參照
最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照
最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照
最高法院92年台上字第128號判例要旨參照
最高法院96年度台上字第1029號裁判要旨參照
最高法院100年度台上字第422號裁判要旨參照
名詞
共同正犯 1 , 低度行為 2 , 法條競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條前段,11,法例

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   7

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   2

刑法,第30條第1項前段,30,正犯與共犯   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1