南投地方法院  20190301
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑事訴訟法第301條第1項 | 水土保持法第32條第1項,罰則 | 刑法第74條第2項第4款,緩刑 | 水土保持法第32條第5項,罰則 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 水土保持法第32條第4項,罰則 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO,乙OO共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪,各處有期徒刑參月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日
均緩刑貳年,並均應向國庫支付新臺幣伍萬元
如附件所示1893(1)部分之工作物,均沒收之
被訴毀損部分均無罪
判決節錄
甲OO、乙OO共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土
流失未遂罪,各處有期徒刑參月,如易科罰金,均以新臺幣壹仟
元折算壹日
(一)本案以下引用共同被告甲OO、乙OO於偵查中所為陳述之供述證
據,迄本院言詞辯論終結前,檢察官、被告乙OO、甲OO及辯護人等
就該等證據之證據能力均未聲明異議(見本院卷一第49、202頁)
,本院審酌該等證據製作時之情況,並無違法不當或證明力明顯
過低之瑕疵,以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定,認為均得作為證據
水土保持法第32條應考量立法目的限縮解釋,崩塌後再補回去並不
是水土保持法第32條所要處罰的對象,被告等是為避免水土流失
,而且,被告等係在維護民法上袋地通行權之權利
施工的範圍是我轉達給被告乙OO,乙OO有同意施作,錢是她付的,
施工過程她偶爾會下來看(見調偵卷第40頁),均見被告等所辯
不知道補的地方不是他們購買的土地云云,實屬避重就輕之詞,
難於採信
更況,依據南投縣政府104年12月17日函覆被告乙OO所提簡易水土保
持申報書所附指界委託書(見他卷第62頁),被告乙OO亦有委託水
土保持技師導勘指界,被告等應無可能誤在他人土地施工,其等
猶仍辯稱補的地方在他們申請水土保持的範圍云云,核屬事後卸
責之詞,委不可採
(四)被告2人雖又辯稱崩塌後再補回去並不是水土保持法第32條所要
處罰的對象、被告等是為避免水土流失,且在維護民法上袋地通
行權之權利云云
但按,水土保持法第32條第1項係屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別
規定,如擅自占用公、私有山坡地或國、公有林區或墾殖者,當
然含有竊佔之性質(最高法院105年度台上字第457號判決意旨參照
)
水土保持法第32條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持,但亦含
有竊佔罪之性質,以未經土地所有權人同意,擅自墾殖、占用或
開發、經營、使用為必要,如係土地所有權人本人或經土地所有
權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者,縱違反規定,未依水
土保持技術規範實施水土保持與維護,或未先擬妥水土保持計畫
,送請主管機關核定,或未依核定計畫實施,乃屬違反同法第3
3條第1項規定,除有同條第3項之情形外,僅能處以罰鍰,不得援
引第32條予以處罰
至於如土地所有權人本人,或經土地所有權人之同意而墾殖、開
發、經營、使用,縱有違反規定,未依水土保持技術規範實施水
土保持與維護,乃屬違反水土保持法第33條之規定,視其情節分別
處以行政處罰或刑罰之範疇(最高法院101年度台上字第1381號判
決意旨參照)
準此,被告等未經告訴人之同意,擅自在上開1893地號土地鋪設水
泥,形同竊佔,當屬水土保持法第32條規範之對象
至於被告等鋪設水泥之行為,是否致生水土流失,則屬究應適用
該條第1項之致生水土流失罪、或適用該條第4項、第1項前段之致
生水土流失未遂罪之問題,被告2人辯稱其等行為並不是水土保持
法第32條所要處罰的對象、是為避免水土流失云云,顯然曲解水
土保持法第32條之立法目的,尚不足採
又被告等如要維護自己之袋地通行權,應於民事上確認通行權存
在訴訟勝訴確定後,以水土保持法第4條所定之水土保持義務人身
分,依該法第12條規定擬具水土保持計畫,送請主管機關核定,
如有違反,並受同法第33條之行政處罰或刑罰之規範,被告等辯稱
鋪設水泥係在維護民法上袋地通行權之權利云云,亦已違背水土
保持法之上開規定,並不可採
而經檢視偵查中被告等指出鋪設水泥之範圍(見調偵卷第12頁上方
照片),除有淺灰色水泥部分外,亦包含若干深灰色水泥部分,
再經本院勘驗現場,由被告乙OO再指出鋪設水泥之範圍(即甲部
分),該部分均為白灰色,與其餘路面呈深灰色顏色明顯不同,
佐以證人O錦華證稱:比較舊的灰色是我鋪設的,白色路是被告甲
OO鋪的(見本院卷一第283、288頁)等語,卷內又無其他證據證明
被告2人鋪設水泥之範圍包含深灰色水泥部分,基於罪疑有利被告
認定原則,應認被告2人占用上開1893地號土地鋪設水泥之範圍僅
限甲部分,為15平方公尺
(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布,同年5月1日施行,
該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍,僅及於行政院依
該條例第3條規定公告之「山坡地」,其他高山林地、水庫、河川
上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作,則
不包括在內
嗣政府鑑於台灣國土資源有限,地陡人稠,土質脆弱,加以山坡
地過度開發利用,致地表沖蝕、崩塌嚴重,每逢颱風豪雨,常導
致嚴重災害,為建立完善之水土保持法規制度,積極推動各項水
土保持工作,發揮整體性水土保持之治本功能,乃針對經濟建設
發展需要及水土保持發展情形,於83年5月27日制定公布水土保持法
,將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範,並將山坡地保
育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範
圍,於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處
理、利用,應經調查規劃,依水土保持技術規範實施水土保持之
處理與維護
該法所稱之山坡地,依同法第3條第3款規定,係指國有林事業區、
試驗用林地、保安林地,及經中央或直轄市主管機關參照自然形
勢、行政區域或保育、利用之需要,就標高在100公尺以上,或標
高未滿100公尺,而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍,報請
行政院核定公告之公、私有土地,其範圍已較山坡地保育利用條
例第3條所稱之山坡地為廣,且該法第1條第2項規定:「水土保持
,依本法之規定
」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定:「山坡地之保育及利用,
依本條例之規定
」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規
定,及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定,無非配合
水土保持法之規定而為修正,是山坡地保育利用條例就一般法律
,例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言,係屬特
別法,但就水土保持法而言,自其相關之立法沿革、法律體例、
立法時間及立法目的整體觀察結果,應認水土保持法係山坡地保
育利用條例之特別法
倘行為人之行為,皆合於該二法律之犯罪構成要件,自應優先適
用水土保持法(最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照)
次按,水土保持法第32條第1項之罪,以「在公有或私人山坡或國
、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同
法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用,致生水土流失或毀
損水土保持之處理與維護設施」為要件
該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持,但亦含有竊佔罪之
性質,以未經土地所有權人同意,擅自墾殖、占用或開發、經營
、使用為必要(最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照)
又水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾
殖、占用或從事開發、經營或使用,致生水土流失或毀損水土保
持之處理與維護設施罪,為實害犯,以發生水土流失或毀損水土
保持之處理與維護設施之結果為必要
如已實行上開犯行,而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理
與維護設施之結果者,應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇(最高法
院101年度台上字第6107號判決意旨參照)
查上開1893地號土地為告訴人所有,且為水土保持法所定之山坡地
,被告2人未經告訴人之同意擅自占用,而依卷內資料,並無證據
證明水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情事,核其等
所為,均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致
生水土流失未遂罪(又水土保持法第32條第5項規定雖於105年11月3
0日修正公布、同年12月2日施行生效,但同條第1至4項並未修正,
故無新舊法比較之必要)
(二)被告2人就上開犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條
論以共同正犯
(三)再按,水土保持法第32條第1項,在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條
第1項第2款至第5款之開發、經營或使用,致生水土流失或毀損水
土保持之處理與維護設施罪,為繼續犯
此與竊佔罪為即成犯,於其竊佔行為完成時犯罪即成立,以後之
繼續占用乃狀態繼續,不再予論罪之情形不同(最高法院99年度台
上字第7746號判決意旨參照)
而繼續犯為單純一罪,其與連續犯,除其各個舉動或每次行為,
均與該罪之構成要件相符,略同外,仍有其區別之分際
即繼續犯係以單一之犯意(即犯意之同一性或繼續性)繼續進行
同一犯罪,在未完成其犯罪前,其各個舉動不過為犯罪行為之一
部分,且被害法益亦屬同一(即被害法益之同一性或單一性)當
然成為一罪(最高法院75年度台上字第2357號判決要旨參照)
(四)被告2人雖然非法占用上開1893地號土地,惟未致生水土流失或
毀損水土保持之處理與維護設施,為未遂犯,依刑法第25條第2項
之規定,減輕其刑
(五)爰審酌被告2人知悉上開1893地號土地為告訴人所有,竟然未經
同意非法占用、遲不拆還,非僅侵害他人財產,並生水土流失之
虞,行為實有不該,兼衡以本案非法占用面積不多,被告甲OO高
職畢業之智識程度、被告乙OO專科畢業之智識程度(見本院卷一第
77、79頁),被告2人有就鄰近之上開1887地號土地實施水土保持計
畫之生活狀況(見他卷第53至68頁),以及其等犯罪之動機、目
的、手段、犯罪所生危害、犯罪情節等一切情形,分別量處如主
文所示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準
(六)又因被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有
臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在案足佐,其等均因一時失慮、
致罹刑典,本案非法占用面積不多,犯罪之動機及目的應在方便
通行,尚無其他墾殖情形,是經此刑事程序後,應能知所警惕而
無再犯之虞,本院因認所宣告之刑,以暫不執行為適當,均予宣
告緩刑2年,以啟自新
又為使其等於緩刑期間內,記取教訓,並依刑法第74條第2項第4款
規定,諭知被告2人均應向國庫支付5萬元,如未履行此一負擔且
情節重大,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之
必要者,得撤銷緩刑之宣告
104年12月30日修正公布、105年7月1日施行生效之刑法第2條第2項,1
05年11月30日修正公布、同年12月2日施行生效之水土保持法第32條第
5項分別定有明文
所謂工作物,係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施
,如道路即屬之(最高法院97年度台上字第5312號判決意旨參照)
尚難謂道路附著於土地,已非屬被告所有,不得沒收(最高法院
103年度台上字第1840號判決意旨參照)
查被告2人犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致生水
土流失未遂罪,已如前述,所鋪設之水泥(甲部分,即附件所示
1893(1)部分)為工作物,自應依裁判時即105年11月30日修正公布、
同年12月2日施行生效之水土保持法第32條第5項加以宣告沒收
一、公訴意旨另以:被告乙OO係南投縣○○鄉○○段0000○0000地號
土地之所有人,被告乙OO與被告甲OO為兄妹,其等2人均明知告訴
人O美齡於104年11月24日會同南投縣埔里地政事務所鑑界其所有之南
投縣○○鄉○○段0000地號土地,並於界址處以鋼釘及紅漆標示
土地範圍,竟未經告訴人之同意,由被告乙OO擅自於104年11月24日
以後之某日,指示被告甲OO雇工剷除上開1893地號土地上不詳數量
之樹木,因而認為被告2人均涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語
不能證明被告犯罪,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項
、第301條第1項分別定有明文
認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利
於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定(最高法院40年台
上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照)
且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常
一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據
為有罪之認定(最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照)
又按,刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布,修正後同條第
1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之
方法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證
明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之
原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判
例要旨參照)
三、起訴意旨認為被告2人涉犯前揭毀損罪嫌,無非是以告訴代理
人之指述及土地所有權狀、樹木傾倒照片、土地登記謄本作等件
為其論斷之依據
六、綜上所述,起訴意旨指述被告2人涉犯前揭毀損罪嫌所憑之證
據,仍然存有合理之懷疑,均未達於通常一般之人均不致有所懷
疑,而得確信其為真實之程度,揆諸前揭判例要旨,此部份(毀
損)均應為被告無罪之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,水土
保持法第32條第4項、第1項、第5項,刑法第2條第2項、第11條、第
28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項
第4款,判決如主文
減輕
水土保持法,第32條第1項前段,32,罰則
水土保持法,第32條第1項,32,罰則
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院105年度台上字第457號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照
最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照
最高法院101年度台上字第6107號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第7746號判決意旨參照
最高法院75年度台上字第2357號判決要旨參照
最高法院97年度台上字第5312號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第1840號判決意旨參照
最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照
最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照
最高法院92年台上字第128號判例要旨參照
名詞
共同正犯 1 , 繼續犯 3 , 即成犯 1 , 連續犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

水土保持法,第32條第4項,32,罰則

水土保持法,第32條第1項,32,罰則

水土保持法,第32條第5項,32,罰則

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑

刑法,第74條第2項第4款,74,緩刑

引用法條

水土保持法,第32條,32,罰則   8

水土保持法,第32條第4項,32,罰則   7

水土保持法,第32條第1項,32,罰則   6

水土保持法,第32條第5項,32,罰則   4

水土保持法,第8條第1項第5款,8,一般水土保持之處理與維護   2

水土保持法,第33條,33,罰則   2

水土保持法,第32條第1項前段,32,罰則   2

山坡地保育利用條例,第3條,3,總則   2

刑法,第74條第2項第4款,74,緩刑   2

刑法,第2條第2項,2,法例   2

刑法,第28條,28,正犯與共犯   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

水土保持法,第8條第1項第2款,8,一般水土保持之處理與維護   1

水土保持法,第8條第1項,8,一般水土保持之處理與維護   1

水土保持法,第4條,4,總則   1

水土保持法,第33條第3項,33,罰則   1

水土保持法,第33條第1項,33,罰則   1

水土保持法,第12條,12,一般水土保持之處理與維護   1

山坡地保育利用條例,第8條第1項第5款,8,總則   1

山坡地保育利用條例,第5條,5,總則   1

山坡地保育利用條例,第3條第3項,3,總則   1

山坡地保育利用條例,第35條,35,獎懲   1

山坡地保育利用條例,第34條,34,獎懲   1

山坡地保育利用條例,第1條第2項,1,總則   1

山坡地保育利用條例,第1條,1,總則   1

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第354條,354,毀棄損壞罪   1

刑法,第320條第2項,320,竊盜罪   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第161條,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1