高等法院高雄分院  20190309
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第50條第1項前段,數罪併罰 | 刑法第321條第1項第2款,竊盜罪 | 刑法第321條第1項第3款,竊盜罪
| 律師
主文
原判決關於其附表編號2,4,5,6部分暨定執行刑部分均撤銷
甲OO犯如附表編號2,4,5,6所示之罪,處如附表編號2,4,5,6「本院主文」欄所示之宣告刑及沒收
其他上訴駁回
附表編號1至6部分,應執行有期徒刑貳年拾月
甲OO犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪,處有期徒刑捌月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得鴿子拾捌隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪,處有期徒刑玖月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得鴿子陸隻及燈泡貳個均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯踰越安全設備竊盜罪,處有期徒刑柒月
未扣案之犯罪所得火雞壹隻及雞拾玖隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪,處有期徒刑拾壹月
扣案之頭套壹個及破壞剪壹支均沒收
未扣案之犯罪所得鴿子貳拾捌隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器竊盜罪,處有期徒刑捌月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得雞參拾隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器竊盜罪,處有期徒刑柒月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得竹籠壹個沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決關於附表編號2部分撤銷
甲OO犯攜帶兇器、踰越牆垣、毀壞安全設備竊盜罪,處有期徒刑玖月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得鴿子陸隻及燈泡貳個均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決關於附表編號4部分撤銷
甲OO犯攜帶兇器、踰越牆垣、毀壞安全設備竊盜罪,處有期徒刑拾壹月
扣案之頭套壹個及破壞剪壹支均沒收
未扣案之犯罪所得鴿子貳拾捌隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決關於附表編號5部分撤銷
甲OO犯攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪,處有期徒刑捌月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得雞參拾隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原判決關於附表編號6部分撤銷
甲OO犯攜帶兇器竊盜罪,處有期徒刑柒月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得竹籠壹個沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯如附表編號1至6所示各罪,各處如附表編號1至6主文欄所示之刑及沒收
應執行有期徒刑貳年拾月
甲OO犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪,處有期徒刑捌月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得鴿子拾捌隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪,處有期徒刑玖月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得鴿子陸隻及燈泡貳個均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯踰越安全設備竊盜罪,處有期徒刑柒月
未扣案之犯罪所得火雞壹隻及雞拾玖隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪,處有期徒刑拾壹月
扣案之頭套壹個及破壞剪壹支均沒收
未扣案之犯罪所得鴿子貳拾捌隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器竊盜罪,處有期徒刑捌月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得雞參拾隻均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO犯攜帶兇器竊盜罪,處有期徒刑柒月
扣案之破壞剪壹支沒收
未扣案之犯罪所得竹籠壹個沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  甲O O
上訴理由
是以被告上訴請求從輕量刑及原審未調查被告因重鬱症可能導致
被告不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力,雖無理
由(詳後述),惟原判決此等部分之認事用法,既有上開可議之
處,自應由本院將此部分及已失所附麗之定執行刑部分撤銷改判
上訴意旨就原判決此部分所處刑度為爭執,請求從輕量刑,為無
理由,被告此部分之上訴應予以駁回
判決節錄
(一)按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
經查,本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述,業據當事人
同意作為證據(見本院卷第36頁),並經本院於調查證據程序逐一
提示或告以要旨,本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵,與本
案待證事實間復具有關聯性,認為以之作為本案證據亦屬適當,
依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,應有證據能力
(二)本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證
據,均與本件事實之認定具有關聯性,且均經合法取得,又無法
定證據排除情事,復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證
據之調查程序,當事人對此部分之證據能力亦不爭執,依同法第
158條之4之反面解釋,均可認為有證據能力
而籬笆本係因防閑而設,自屬安全設備之一種,究與牆垣係用土
磚作成之性質有間(最高法院22年上字第454號、25年上字第4168號、
45年台上字第210號判例意旨參照)
次按所謂兇器,其種類並無限制,凡客觀上足對人之生命、身體
、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬之,且祇須行竊時攜帶
此種具有危險性之兇器為已足,並不以攜帶之初有行兇意圖為必
要(最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照)
是核被告就附表編號1、5所為,均係犯刑法第321條第1項第2款、第
3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪
就附表編號2、4所為,均係犯同條項第2、3款之攜帶兇器、踰越牆
垣、毀壞安全設備竊盜罪
就附表編號3所為,係犯同條項第2款之踰越安全設備竊盜罪
其於附表編號6所示時地之行為,則係犯刑法第321條第1項第3款之
攜帶兇器竊盜罪
被告所犯上開6罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
(一)原審就附表編號2、4、5、6部分予以論罪科刑,固非無見,惟
查:1.被告於附表編號2、4、5所示時地,均係以客觀上可為兇器之
破壞剪1支,剪斷籠子之鎖頭後竊取籠內之鸚鵡、鴿子及雞鴨,
是其所為自該當刑法第321條第1項第2、3款之毀壞安全設備之加重
竊盜要件
原審就被告附表編號2、4之行為僅論以刑法第321條第1項第3款之攜
帶兇器踰越牆垣竊盜罪
就被告附表編號5之行為,僅論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇
器竊盜罪,均有疏漏
2.被告於附表編號6所示時地,雖攜帶上開破壞剪1支前往行竊,但
不能證明其有破壞鎖頭之行為,其理由已如前二、
原審就被告此部分行為論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜
罪,固屬正確,惟在事實部分,原審認為被告O「剪斷該土地上
鴿籠鎖頭」,與被告在本院審理中之辯解及告訴人指訴之內容不
符,其認定有所違誤
是以被告上訴請求從輕量刑及原審未調查被告因重鬱症可能導致
被告不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力,雖無理
由(詳後述),惟原判決此等部分之認事用法,既有上開可議之
處,自應由本院將此部分及已失所附麗之定執行刑部分撤銷改判
(二)爰審酌被告不思循合法方式賺取所需,先後以毀壞安全設備、
攜帶兇器等手段,竊取附表編號2、4、5、6所示被害人之財物,
侵害他人財產法益,破壞社會治安,然其坦承全部犯行,尚能知
錯,並酌以被告O有傷害前科,及其本案行竊之目的、手段暨其所
竊得如附表編號2、4、5、6所載之部分物品,業經被害人領回(詳
附表編號2、4、5、6證據出處欄所示),兼衡被告自陳高中畢業
之智識程度、曾擔任兩屆區公所調解委員、現販賣玉米維生,收
入不固定,已與太太離婚,兒子成年,無需其扶養等一切情狀(
見本院卷第157頁正反面),分別量處如附表編號2、4、5、6主文欄
所示之刑
至於扣案之破壞剪1支,係供被告為附表編號2、4、5、6所示犯罪所
用之物,且為被告所有等情,業據被告供承在卷(警一卷第3頁
、偵一卷第13至14頁),故應依刑法第38條第2項前段規定,宣告沒
收
又被告就附表編號2、4、5、6所示犯罪,分別有未扣案之犯罪所得
鴿子6隻、燈泡2個(附表編號2部分)、鴿子28隻(附表編號4部分
)、雞30隻(附表編號5部分)及竹籠1個(附表編號6部分),均
應依刑法第38條之1第1項前段規定,隨同各該罪宣告沒收,並依同
條第3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其
價額
至於被告所竊如附表編號2、4、5、6所載業已發還被害人之物,有
贓物認領保管單4紙在卷可稽,依刑法第38條之1第5項規定,自不
予宣告沒收或追徵價額
(一)原審審理結果,認被告所為如附表編號1、3之竊盜犯行,罪證
明確,援引刑法第321條第1項第2款、第3款、第51條第5款、第38條
第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項等規定,並審酌被
告正值壯年,竟圖不勞而獲,先後2次以攜帶兇器毀壞安全設備、
踰越牆垣等手段,分別竊取各被害人之財物,破壞治安,惟其事
後尚能坦承犯行,並酌以被告之前案紀錄,及其犯罪動機、目的
、手段暨就其所竊得之物,部分已發還之情況,兼衡被告之智識
程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀,量處如附表編號1、3「
原審主文欄」所示之刑
於沒收部分則說明:被告就附表編號1、3所示犯罪,分別有未扣案
之犯罪所得鴿子18隻(附表編號1部分)、火雞1隻、雞19隻(附表
編號3部分),應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收,並依
同條第3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
價額
而被告所竊得如附表編號1、3所載已發還被害人之物,既經被害人
領回,有贓物認領保管單在卷可稽,依刑法第38條之1第5項規定
,自不予宣告沒收或追徵價額
2.被告所為如附表編號1、3所示兩次竊盜犯行,均有1至2項加重要
件,且其係利用凌晨時分,或攜帶兇器,或踰越牆垣為之,手段
甚具危險性,對社會治安之影響亦大,況其以非法手段竊取他人
辛苦飼養之鴿子及火雞、雞隻等禽類,數量及價值均非少數,犯
罪時間亦屬密集,其不勞而獲、損人O己之心態,難謂其惡性輕微
,原審審酌其各罪之情況,分別量處如附表編號1、3所示之刑,
應屬適當,而無過重情事
3.此外,本件被害人固均未提告,然經本院與被害人連繫後,除被
害人O建人、O世榮二人因卷內唯一聯繫之行動電話門號停用而無
法聯絡外,其餘被害人均表示無意與被告洽談和解,此有本院電
話查詢紀錄單在卷可考(見本院卷第129頁),本院因此無法以此
作為酌情從輕量刑之事由
本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎,已於
理由欄內具體說明,業如前述,顯已斟酌刑法第57條各款事由,並
基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力
之衡量等因素而為刑之量定,係以行為人責任為基礎,並未逾越
法定刑度,亦無違背公平正義之精神,客觀上不生量刑畸重畸輕
之裁量權濫用
上訴意旨就原判決此部分所處刑度為爭執,請求從輕量刑,為無
理由,被告此部分之上訴應予以駁回
六、定執行刑衡諸數罪併罰,分別宣告其罪之刑,其宣告多數有
期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其
刑期,但不得逾30年,刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文
而本件因被告所犯加重竊盜數罪均屬侵害財產法益之犯罪類型,
手段類似,於併合處罰時,其責任非難重複之程度較高,應酌定
較低之應執行刑,就撤銷改判所處之刑(附表編號2、4、5、6部分
)與駁回部分原審所處之刑(附表編號1、3部分),酌定應執行
刑有期徒刑2年10月
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,刑法第321條第1項第2款、第3款、第50條第1項前
段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項
、第5項,判決如主文
判例
最高法院22年上字第454號、25年上字第4168號、45年台上字第210號判例意旨參照
最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照
名詞
分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪

刑法,第50條第1項前段,50,數罪併罰

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收

引用法條

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪   9

刑法,第38條之1第5項,38-1,沒收   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   4

刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪   4

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   3

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   3

刑法,第50條第1項前段,50,數罪併罰   2

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第38條之12,38-12,A   1

刑法,第321條第1項,321,竊盜罪   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第165條,165,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第164條,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1