高等法院高雄分院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項,罰則 | 刑法第227條,妨害性自主罪 | 刑法第348條第2項第1款,恐嚇及擄人勒贖罪 | 刑法第224條,妨害性自主罪 | 刑法第221條,妨害性自主罪 | 刑法第222條第1項第2款,妨害性自主罪 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項,罰則 | 刑法第229條,妨害性自主罪 | 刑法第224條之1,妨害性自主罪 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項,罰則 | 刑法第228條,妨害性自主罪 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條,罰則 | 刑法第332條第2項第2款,搶奪強盜及海盜罪 | 刑法第334條第2項第2款,搶奪強盜及海盜罪 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項,罰則 | 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項,罰則 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項,附則
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO成年人故意對少年犯強制猥褻罪,處有期徒刑拾月
又犯強制使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪,處有期徒刑柒年貳月
應執行有期徒刑柒年伍月
扣案如附表所示之物,均沒收
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
檢察官上訴主張被告所犯強制猥褻罪部分應構成刑法第224條之1、
第222條第1項第2款所示之加重強制猥褻罪云云
檢察官上訴認被告此部分應成立刑法第224條之1、第222條第1項第2
款之加重強制猥褻罪等語,並無理由
至於被告上訴意旨仍否認犯罪,辯稱均有得甲女同意,並無違反
其意願之情事云云
被告所為係違反甲女之意願,已據法院說明如前,被告上訴意旨
顯均係就屬原審採證認事職權之行使,徒憑自己之說詞,任意指
摘,而仍為單純事實之爭執,且誤認刑法之強制性交罪,要達於
使被害人性自主決定權被完全壓抑之程度,其上訴之理由並無足
採
本件檢察官與被告之上訴均無理由,均應予以駁回
本案經檢察官蔡婷潔提起公訴,檢察官鄭子薇提起上訴,檢察官
鍾忠孝到庭執行職務
判決節錄
而性侵害犯罪,係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條
、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其
特別法之罪,性侵害犯罪防治法第12條第2項、第2條第1項分別定有
明文
又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」,依性侵害犯罪防治
法施行細則第6條規定,包括被害人照片或影像、聲音、住址、親
屬姓名或其關係、就讀學校與O級或工作場所等個人基本資料
若其陳述內容,係關於被害人吐露被害經過之情形、被害人之心
理狀態等,由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是
否真實,而係作為情況證據(間接證據)以之推論被害人陳述當
時之心理或認知,或是供為證明對該被害人所產生之影響,實已
等同證人陳述其當時所目睹之被害人情況,則屬適格之補強證據
(最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照)
(二)按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,
法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為
有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
除上開外,本判決以下所引用之卷證資料(包含供述證據與非供
述證據),雖有被告以外之人於審判外之陳述,惟公訴人、被告
甲○○及其辯護人於本院審理時,或同意有證據能力、或知有刑
事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前
聲明異議,故本院審酌前述有所爭執以外之其他證據作成時之情
況,既無發現有違法不當或顯有不可信之情形,復與待證事實具
有關聯性,揆諸前揭規定,認以之作為本案證據均屬適當,應有
證據能力
辯護人則以:被告雖有佯裝為「陳書均」使甲女應允前往河堤公
園拍攝照片之事實,惟依甲女與「陳書均」之對話內容,甲女顯
已知悉攝影師為男性,且渠等對話過程,亦有提及加拍內褲照片
,以及討論甲女當日應穿何種內褲等節,故甲女早已知悉並同意
拍攝猥褻照片,且如非事前同意,為何會跟隨被告進入廁所,甲
女證述其未曾同意拍攝猥褻內容照片之證詞,要與臉書對話訊息
內容有違,證述並不足取,是被告拍攝猥褻照片之行為,僅構成
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘或以他法使未滿18歲
之人被拍攝猥褻照片
另承前犯意,於命甲女更換其他學校之運動褲後,亦以相同方式
撫摸甲女生殖器外側,而接續以違反甲女意願之方式,對甲女為
猥褻行為等情,已據證人甲女於原審審理時證述:被告當天先叫
伊屁股翹高,然後拉伊褲子,在拉時有碰到伊的下體,伊不知道
為何拉褲子會碰到,但感覺被告是故意的,因為連續摸好幾次,
而且當時被告是摸一下,然後隔幾秒又摸一下,伊在過程中沒有
做出明確的反應,但有用手阻擋被告,內心也感覺不舒服,另外
被告在伊用手阻擋後,還是有繼續摸,且被告摸伊下體,不只是
穿著伊學校運動服的時候,再換其他學校褲子的時候也有摸等語
綦詳(見原審卷第335至336頁、第349至350頁、第354至355頁),並有
甲女於事發後,因不知悉「陳書均」為被告所假冒,而傳送臉書
訊息予「陳書均」表示:「我覺得很不舒服,不會再有下次了」
,嗣於「陳書均」回傳訊息詢問緣由時,立即回應:「他摸我下
面」等詞之臉書對話訊息擷圖存卷可參(見警一卷第39頁之擷圖編
號54、55)
其次,依「陳書均」傳送予甲女之臉書對話訊息內容:「他有跟
我說,他看你很怕,而且感覺妳不好調整,乾脆自己來比較快」
(見警一卷第40頁之擷圖編號61),可知被告假冒「陳書均」身分
回應甲女時,並非佯裝為全然不知情之狀態,是倘被告確實未撫
摸甲女下體,自可循相同方式予以回應或駁斥,其捨此不為,反
而多次正面回答甲女摸到下體是屬正常狀態,嗣更辯稱:為了安
撫甲女,才沒有直接說沒摸到云云,該等辯詞自係臨訟卸飾之言
,無足採為有利被告之認定
至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫或呼救、有無肢體掙扎或抗拒
動作均非所問(最高法院107年度台上字第530號判決意旨參照)
而且被告一開始用手摸伊下體時,伊說不要,被告也叫伊不要亂
叫,伊害怕自己會有不測,所以有照被告的話做,但不是同意被
告,是因網路上很多影片,如果沒照壞人的話做,會有不好的後
果,怕被摀嘴巴或拖去其他地方強暴等詞(見偵卷第46頁)
(4)、則依上各情,並考量甲女與被告素昧平生,案發之際僅為國
中在學學生,人際互動經驗顯然有限,其因O錢誘惑應允「陳書均
」外拍運動服之邀約,並因被告一連串之誤導、指示行為,致與
被告獨處在空間狹小之廁所隔間內,廁所門並遭受上鎖,入口處
又被身型顯然基於優勢地位之被告所占據,致其孤立無援,擔心
遭受不測而不敢出言抗拒,僅能隱忍配合,以免刺激被告情緒,
其證述之內容,核與事理無違,而可信實此情狀
再輔以甲女於被告拍攝猥褻內容電子訊號相片過程中,性自主決
定權遭受壓抑,因而傷心難過流眼淚,除據甲女證述如前外,並
為被告所不否認此甲女當時確實有哭泣之情形(見原審卷第387頁
、本院卷第78頁)
倘被害人已明示反對、口頭推辭、O語制止、肢體排拒,行為人猶
然進行,即非屬「合意」,而該當「違反被害人意願之方法」,
已經最高法院以107年度台上字第3065號判決意旨闡述明確
從而,甲女用手阻擋被告後,被告既不顧甲女之肢體排拒,猶然
進行撫摸甲女生殖器外側之舉措,縱使被告並無直接使用強暴、
脅迫等不法侵害方式,仍非屬「合意猥褻」之範疇,並已構成刑
法第224條所稱「其他違反意願方法」之強制猥褻犯行,應無疑義
2、辯護人另以甲女與被告之對話過程中,已知悉攝影師為男性
,且臉書對話訊息內容有提及加拍內褲照片,以及討論甲女當日
應穿何種內褲等節,認甲女早已知悉並同意拍攝猥褻照片,且如
非事前同意,為何會跟隨被告進入廁所隔間,並謂甲女之證述與
臉書對話訊息內容有所歧異,證述並不足取,被告拍攝猥褻照片
之行為,僅涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘或
以他法使未滿18歲之人被拍攝猥褻照片等語為被告辯護
3、辯護人復具狀稱:甲女於審判中之證述,與證人劉○○,以
及證人即甲女輔導老師戴○○所證述自甲女處得知之案發經過,
顯然嚴重矛盾,且甲女歷次證述被告行為或給予O錢之時序,亦有
相互不一之情事,故甲女應係為避免老師、家長知悉其自願拍攝
猥褻照片,才誇大編造不實之證言,甲女於審判中證述之內容不
可採信等語
」等語(見原審卷第374頁),固然可見甲女主動向證人劉○○、
戴○○陳述之案發經過內容,其中包含「於赴約前是否知悉是男
性攝影師拍攝」「與被告同處在廁所隔間內更換運動服褲子」「
有無採取主動逃跑之舉措」等部分,確與其於原審審理時之證述
:「(辯護人問:妳們在約到公園見面之前是否就知道攝影師是
男性?)是
」「(辯護人問:拍攝那麼久的時間,有無向被告表示你想出去
?)沒有(辯護人問:你有無做要衝出去的動作?)我沒有做衝
出去的動作,我當時不敢做其他事情
遑論甲女與被告並不認識,復無恩怨,更於歷次偵、審程序中,
確實表示被告未施以強暴、脅迫、恐嚇等具體不法侵害手段,而
為有利被告之證述,此顯足以排除甲女故為杜撰、誣陷之疑慮
(四)、被告不構成起訴書所載刑法第224條之1、第222條第1項第2款所
示情形,及其所為不屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所
列施用「詐術」強制手段之理由:1、公訴意旨雖以:「被告明
知甲女為未滿14歲之女子,竟另行起意,基於對未滿14歲之女子
強制猥褻之犯意…」等詞,而認被告所犯強制猥褻之犯行,有刑
法第224條之1、第222條第1項第2款所示之情形
2、而公訴人雖補充論告理由謂:甲女於傳送訊息予「陳書均」
時,即稱其為○○國中之學生,然被告知悉上情後,卻未有任何
進一步之確認行為,可見被告對於甲女未滿14歲至少有不確定故意
甚明等語(見原審卷第414頁)
然而,甲女於案發當時雖就讀國中,且未滿14歲,有其學生學籍紀
錄表存卷可查(見原審卷中彌封袋),惟參照國民教育法第2條
、第3條第1項之規定,國中學生之年齡為12至15歲,是以,國中生
顯非必然為未滿14歲之人
復本案卷內均無任何具體事證可供認定,被告於案發有何得知甲
女實際年齡,或藉由頻繁接觸、密切往來致可得預見年齡之情事
,是基於罪證有疑,利於被告之原則,顯不得逕以甲女有傳送訊
息告知其就讀國中,即直接論斷被告主觀上對此已有認識或可得
預見之不確定故意
3、再公訴意旨雖認被告假冒「陳書均」身分,施以詐術,進而
使甲女受騙上當,拍攝猥褻內容之電子訊號照片,所為應構成兒
童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「詐術」強制手段
則甲女自始既未對「抵達公園,係要拍攝猥褻內容電子訊號照片
」此情有所認知,並產生錯誤,被告施用詐術之手法,自難謂與
其後續製造甲女不能反抗之無助情境,違反甲女意願,拍攝猥褻
內容電子訊號相片之行為,有何具體因果關聯
另利用其身型上之優勢,廁所隔間之密閉性,製造甲女無助而難
以反抗、不敢反抗之狀態,並違反甲女之意願,接續裸露其勃起
陰莖,隔著甲女穿著之運動服外褲放在甲女屁股後側,再持其所
有,如附表編號2所示之行動電話,拍攝此一猥褻內容之電子訊號
相片,並撫摸甲女屁股等犯行,均事證明確,被告所辯不足採信
,其犯行均可認定,均應予論罪科刑
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
刑法第2條第1項定有明文
經查,本案被告行為後,兒童及少年性剝削防制條例第36條規定,
已於106年11月29日修正,並經行政院以107年3月19日行政院院臺衛
字第1070007781號令發布定自107年7月1日施行,而修正後兒童及少年
性剝削防制條例第36條第3項規定:「以強暴、脅迫、藥劑、詐術
、催眠術或其他違反本人意願之方法,使兒童或少年被拍攝、製
造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號
或其他物品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰
金
」,經比較新舊法,修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3
項規定,顯然較不利於被告,揆以上揭規定,本案自應適用被告
行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定
(二)、應適用之法律:1、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年
犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之
一,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文
又上開加重規定係以被害人年齡所設特別規定,對於被害人為未
滿18歲之兒童或少年予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪
行為予以加重,屬刑法分則加重之性質,倘刑法分則各該條文已
有就被害人年齡為加重規定,自毋庸再另依兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項規定加重其刑
故核被告所為,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪,以及修正前
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之強制使未滿18歲之人被
拍攝猥褻內容之電子訊號罪
至被告行為時固屬已滿20歲之成年人而對未滿18歲之少年犯罪,惟
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定:「成年人教唆、
幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪
者,加重其刑至二分之一
」,被告所犯之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之
罪,既係以被害人年齡未滿18歲為其處罰之特殊要件,故此部分即
無從再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加
重處罰
又被告所犯上開修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之
罪,當然含有使人行無義務之事及妨害人行使權利等妨害意思自
由之性質,自無另行成立強制罪名之餘地,附此敘明
3、公訴意旨認被告所為強制猥褻犯行,應構成刑法第224條之1而
有同法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪,以及
拍攝猥褻內容電子訊號之犯行,應構成兒童及少年性剝削防制條
例第36條第3項之以詐術方式使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之照
片罪,均有未恰,有如前述,惟此部分起訴之基本社會事實均屬
同一,本院爰於告知應變更之罪名,保障當事人訴訟上之權利後
,變更起訴法條而為審理
又被告對甲女為強制猥褻犯行及拍攝猥褻內容之電子訊號時,雖
有命甲女更換其他學校運動服,進而反覆實施上開二犯行之情形
,惟其各係基於單一之意思決定,在密集期間內以相同方式持續
進行,客觀上縱有多次構成犯罪行為之舉措,仍應予以包括之評
價,而各論以接續犯之實質上一罪
5、再被告於假冒「陳書均」身分邀約甲女拍攝照片時,尚未有
撫摸甲女生殖器外側之猥褻犯意,係現場拍攝時,始起意為之此
節,已據被告於原審審理時自承無訛(見原審卷第394頁),是其
所犯成年人故意對少年強制猥褻罪,以及強制使未滿18歲之人被拍
攝猥褻內容之電子訊號罪間,犯意各別,行為有異,應予分論併
罰
辯護人雖為被告辯稱:前後二罪應屬想像競合犯裁判上一罪之關係
云云
惟被告係先起意強制使未滿十八歲之甲女被拍攝猥褻行為之電子
訊號之犯行,嗣再另行起意對甲女犯強制猥褻之犯行,雖有部分
犯罪時間重疊,然二者犯意各別,行為互殊,所侵害與所保護之
法益亦不相同,非屬同一行為,不成立想像競合犯(最高法院100
年度台上字第2928號判決意旨參考),辯護人此部分所辯,尚有誤
會
(三)、原審認被告犯罪明確,適用修正前兒童及少年性剝削防制條
例第36條第3項、第6項,兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段,刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第224條、第51條第
5款規定,並審酌被告與甲女素不相識,且明知甲女就讀國中,
身心發展未臻成熟,卻僅為滿足己身私慾,而對被告為強制猥褻
、拍攝猥褻電子訊號內容之行為,戕害告訴人身心發展甚鉅,所
為自應予O厲譴責非難
復衡酌被告犯罪之具體手段、情節,以及其迄今仍無法坦白承認
全部犯行,審理時避重就輕,態度難稱良好,暨被告之教育程度
為高職畢業,曾擔任廚師工作,目前身體狀況正常,家境小康,
無家人需要被告撫養之生活狀況等一切具體情事,分別就成年人
故意對少年犯強制猥褻罪部分量處有期徒刑10月
另衡酌被告犯罪性質類似,犯罪時間同一,實質侵害法益之質與
量,顯未如形式上單從罪數而論之鉅,如以累加之方式定應執行
刑,其刑度顯然超過其行為之不法內涵,有違罪責相當性原則,
爰綜合審酌前述情事,定應執行刑有期徒刑7年5月
並說明兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定,於被告行為
後,雖將原條文就猥褻物品之沒收,從舊法之「第1項至第4項之物
品,不問屬於犯人與否,沒收之
」修正為:「第1項至第4項之物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒
收之
」惟沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律,刑法
第2條第2項已有明文
是本案關於沒收之規定,自應逕適用裁判時法即現行107年7月1日修
正施行後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定
則考量上開行動電話內所儲存之猥褻相片檔案,已完全依附儲存
於行動電話之記憶體內,且依現有科學技術,顯難將儲存內容自
該行動電話予以徹底刪除,並完全排除回復檔案之可能性,故該
行動電話暨其內所儲存之電子訊號檔案內容,自應整體視為猥褻
之電子訊號,不論屬於何人所有,應依兒童及少年性剝削防制條
例第36條第6項規定,對被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條
第3項之強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻內容之電子訊號罪宣告沒
收
另扣案如附表編號1所示之行動電話,則係被告所有,並用以分享
網路供編號2之行動電話可以順利連絡甲女所用,屬供犯罪所用之
物,為被告所不否認(見原審卷第382頁、第393頁),此部分爰依
刑法第38條第2項前段規定,對被告所犯上開二罪宣告沒收(至於
本件主文雖未區分各罪應沒收之物,然不影響判決本旨,併此說
明)
檢察官上訴主張被告所犯強制猥褻罪部分應構成刑法第224條之1、
第222條第1項第2款所示之加重強制猥褻罪云云
檢察官雖稱甲女於傳送訊息予「陳書均」時,即稱其為○○國中
之學生,然被告卻未有任何進一步之確認行為,可見被告對於甲
女未滿14歲至少有不確定故意等語
復本案卷內均無任何具體事證可供認定,被告於案發有何得知甲
女之實際年齡,甲女之制服縱有由其上所繡之學號前二碼得悉係
民國幾年入學,並由甲女何時入國中就讀而可推知甲女之實際年
齡,惟本件並無被告O直視甲女之制服及其所繡之學號因而了解甲
女之國中入學學年之證據,基於罪證有疑,利於被告之原則,顯
不得逕以甲女有傳送訊息告知其就讀國中,即直接論斷被告主觀
上對此已有認識或可得預見之不確定故意
檢察官上訴認被告此部分應成立刑法第224條之1、第222條第1項第2
款之加重強制猥褻罪等語,並無理由
至於被告上訴意旨仍否認犯罪,辯稱均有得甲女同意,並無違反
其意願之情事云云
被告所為係違反甲女之意願,已據法院說明如前,被告上訴意旨
顯均係就屬原審採證認事職權之行使,徒憑自己之說詞,任意指
摘,而仍為單純事實之爭執,且誤認刑法之強制性交罪,要達於
使被害人性自主決定權被完全壓抑之程度,其上訴之理由並無足
採
本件檢察官與被告之上訴均無理由,均應予以駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第530號判決意旨參照
最高法院以107年度台上字第3065號判決意旨
最高法院100年度台上字第2928號判決意旨參考
名詞
不確定故意 4 , 接續犯 1 , 分論併罰 1 , 想像競合 2
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第3項,36,罰則   11

刑法,第224條之1,224-1,妨害性自主罪   5

刑法,第222條第1項第2款,222,妨害性自主罪   5

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   4

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第6項,36,罰則   4

刑法,第224條,224,妨害性自主罪   3

刑法,第2條第2項,2,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則   2

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第4項,36,罰則   2

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第2項,36,罰則   2

兒童及少年性剝削防制條例,第36條第1項,36,罰則   2

性侵害犯罪防治法施行細則,第6條,6,A   1

性侵害犯罪防治法,第2條第1項,2,A   1

性侵害犯罪防治法,第12條第2項,12,A   1

國民教育法,第3條第1項,3,A   1

國民教育法,第2條,2,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   1

刑法,第348條第2項第1款,348,恐嚇及擄人勒贖罪   1

刑法,第334條第2項第2款,334,搶奪強盜及海盜罪   1

刑法,第332條第2項第2款,332,搶奪強盜及海盜罪   1

刑法,第2條第1項前段,2,法例   1

刑法,第2條第1項,2,法例   1

刑法,第229條,229,妨害性自主罪   1

刑法,第228條,228,妨害性自主罪   1

刑法,第227條,227,妨害性自主罪   1

刑法,第221條,221,妨害性自主罪   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

兒童及少年性剝削防制條例,第36條,36,罰則   1