高等法院高雄分院  20190306
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第11條第5項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 毒品危害防制條例第5條第2項 | 毒品危害防制條例第5條第3項
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO販賣第三級毒品未遂,累犯,處有期徒刑壹年拾壹月
扣案如附表編號7,編號8,編號12,編號14至17所示之物,均沒收
又販賣第二級毒品未遂,累犯,處有期徒刑貳年陸月
扣案如附表編號1,編號3至6所示之物,均沒收銷燬之,如附表編號2,編號12,編號14至17所示之物,均沒收
應執行有期徒刑參年陸月
上訴人  :  甲O O
上訴理由
3.是被告本件上訴,為無理由,應予駁回
判決節錄
惟按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院
審酌該O詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為
證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
(三)論罪、罪數、刑之加減1.論罪核被告就事實欄一(一)所為,係
犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
(扣案硝甲西泮純質淨重均未達20公克,自不該當同條例第11條第
5項之罪)
就事實欄一(二)所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、
第3項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪,其以
一販入甲基安非他命、愷他命之行為,而觸犯上開2罪名,應從一
重之販賣第二級毒品未遂罪論處,其為販賣第二級毒品前,持有
第二級毒品之低度行為,應為其販賣第二級毒品未遂之O度行為所
吸收,不另論罪(扣案愷他命純質淨重未達20公克,自亦不該當
同條例第11條第5項之罪)
至於被告意圖販賣而分次販入第三級毒品硝甲西泮、第二級毒品
甲基安非他命及第三級毒品愷他命,雖另分別成立毒品危害防制
條例第5條第3項、第2項之意圖販賣而持有第三級罪、意圖販賣而
持有第二級毒品等罪,惟該罪與販賣未遂罪間,具有法條競合之
關係,故均應擇一重之販賣未遂罪論處,併此說明
2.罪數(1)按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,
在於避免對於同一不法要素予以過度評價
(2)被告如事實欄一(一)、(二)所示販入不同種類毒品之行為,其販
入之對象、時間、地點、價格、數量均有不同,行為著手實行階
段有明顯區隔,依社會通念自難認屬同一行為者,應予分論併罰
3.刑之加減(1)依累犯加重其刑被告前於95年間因毒品案件,經法院
分別判處有期徒刑7年6月、9月、5月(後2罪分別減刑為有期徒刑
4月15日、2月15日),並經裁定定應執行有期徒刑7年8月確定,及接
續執行另毒品案有期徒刑6月,於104年12月1日縮短刑期假釋出監
,後於106年10月1日保護管束期滿執行完畢,有臺灣高等法院被告
前案紀錄表附卷可憑(見本院卷第58-68頁)
爰審酌被告前已有多次毒品前科,其中並包含有販賣第二級毒品
犯行,甫於106年10月1日執行完畢,未逾1年即再犯同一罪質之本件
販賣第二、三級毒品未遂罪,本院認依刑法累犯規定加重其刑,
並無罪刑不相當情事,又本院已於準備程序請辯護人表示本案之
可能減刑事由,於O詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查,被
告、辯護人亦均就科刑範圍表示意見(見本院卷第46、75頁)
是綜合上情,本院認被告於受有期徒刑執行完畢後,5年以內故意
再犯本件有期徒刑以上之2罪,均為累犯,均依刑法第47條第1項之
規定加重其刑(O定刑為無期徒刑部分,依法不得加重)
(2)依未遂犯減輕其刑被告如事實欄一(一)、(二)所為,雖均已著手
於販賣行為之實行,惟尚未將毒品賣出即被查獲,為未遂犯,不
法內涵及對社會侵害之O度較既遂為輕,爰均依刑法第25條第2項規
定,減輕其刑,並先加後減之(O定刑為無期徒刑部分,不得加
重)
(3)依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑被告如事實欄一(一)、
(二)所為,於偵審均自白不諱,業如前述,爰均依毒品危害條例
第17條第2項規定,並先加後遞減之(O定刑為無期徒刑部分,不得
加重)
是被告本件犯行,自無毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免
其刑之適用,併此敘明
(四)上訴駁回之理由1.原審認被告犯行罪證明確,因而適用「毒品
危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項前段,刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條
第1項、第2項前段、第51條第5款、第40條之2第1項」規定
審酌「被告明知毒品危害身體健康甚鉅,因家中經濟困難,為求
牟利,竟販入甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮欲伺機販售,所
幸該等毒品被告未實際賣出即為警查獲,毒害未因此擴散,販入
之含有硝甲西泮成分O錠數量雖多,純度僅0.01%至0.06%間,販入
之甲基安非他命純度則高達73.52%至83.09%,且重量非微(檢驗前
純質淨重為150.37公克),兼衡被告犯後自白犯行、有毒品前科素
行(構成累犯部分不重複評價)、O大畢業、未婚、無子女、家境
貧困等智識O度、生活狀況等一切情狀,分別量處有期徒刑1年11
月、2年6月,再審酌被告本件2罪犯罪手法類似、犯罪時點接近,
依多數犯罪責任遞減原則,定應執行刑有期徒刑3年6月」
復說明「(1)扣案如附表編號1、3至6所示第二級毒品甲基安非他命
共5包,均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,在被告販賣
第二級毒品未遂罪刑宣告沒收銷燬(殘留毒品之包裝袋,視同毒
品併予宣告沒收銷燬)
(2)扣案如附表編號2所示第三級毒品愷他命1包,依刑法第38條第1項
規定,在被告販賣第二級毒品未遂罪刑宣告沒收(殘留毒品之夾
鏈袋,視同毒品併予宣告沒收)
(3)扣案如附表編號7、8所示含第三級毒品硝甲西泮成分梅碇92顆,
依刑法第38條第1項規定,在被告販賣第三級毒品未遂罪刑宣告沒
收(殘留毒品之包裝袋,視同毒品併予宣告沒收)
(4)扣案如附表編號12所示電子秤1個,編號14至17所示夾鏈袋4包,均
係被告所有預備供販賣第二、三級毒品用以秤重、分裝毒品之物
,均依刑法第38條第2項前段規定,在被告所犯本件2罪罪刑均宣
告沒收
被告以「本件所犯2罪為想像競合犯,及原審未依刑法第59條規定
酌減其刑、量刑過重」為由,提起上訴
惟查:(1)被告所犯本件2罪,應予分論併罰之理由,業經本院認定
、論述如上
(2)按刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境
,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告O定低度刑期,猶
嫌過重者,始有其適用
經查,本院考量販賣毒品為法律所禁止,染毒更能令人捨身敗家
,毀其一生,販賣第二、三級毒品對社會秩序及國民健康危害至
鉅,被告為智識健全之成年人,對政府嚴格查緝販賣毒品之行為
,自無不知之理,竟意圖營利而販入第二、三級毒品,對社會秩
序危害甚深,本件被告持有供販賣之第二、三級毒品數量,與大
盤販賣大量毒品者固然有別,惟並非偶發、O一次之販入,且所犯
販賣第二、三級毒品罪O定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「7年以上有期徒刑,得併
科新臺幣7百萬元以下罰金」,法院已可就被告販入毒品之情節
、數量、惡性及所生危害,於O定刑度內為適當調整,O定刑並無過
重之處,依一般國民社會感情,對照被告可判處之刑度,難認情
輕法重,而有顯可憫恕之處
揆諸前開說明,認與刑法第59條酌減其刑之規定不符,自不適用該
條規定予以酌減其刑
(3)又按「關於刑之量定,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項,倘於科刑時,已以行為人之責任為基礎,斟酌刑法第57條所列
各款事項,並未逾越O定刑度或濫用其權限,上級審法院即不得
單就量刑部分遽指為不當或違法」
經查,原審業已審酌被告本件犯行所生危害(明知毒品危害身體
健康甚鉅)、犯罪情節(販入毒品之數量、純度)、犯罪後態度
(坦認犯行)、素行、犯罪之動機、學經歷、家庭及生活狀況等
刑法第57條量刑因子事項,依累犯加重其刑、未遂及自白遞減其刑
後,分別量處有期徒刑1年11月、2年6月,僅較依法加重、遞減後
之最低O定刑(有期徒刑1年10月、1年10月)略高,明顯為低度之刑
,復已依多數犯罪責任遞減原則,定應執行刑有期徒刑3年6月,
更屬從輕
本院縱再審酌被告於本院仍自白犯行,有助減省訴訟資源,並提
出現從事技師工作之在職證明、母親患有肺炎併敗血性休克等病
症之診斷證明書(見本院卷第78-79頁)及父親身心障礙不良於行等
事由,惟原審既已量處被告低度之刑,自無再予減輕之必要
3.是被告本件上訴,為無理由,應予駁回
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
名詞
想像競合 2 , 分論併罰 2 , 低度行為 1 , 法條競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   2

刑法,第57條,57,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   2

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,總則,未遂犯   2

毒品危害防制條例,第5條第3項,5,A   1

毒品危害防制條例,第5條第2項,5,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

刑法,第55條,55,總則,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1