高等法院高雄分院  20190307
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第290條第1項,墮胎罪 | 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,附則
主文
原判決關於乙OO部分撤銷
乙OO成年人故意對少年犯意圖營利加工墮胎罪,處有期徒刑拾壹月
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
己○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交,共參罪,各處有期徒刑陸月
又幫助懷胎婦女服藥墮胎,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
不得易科罰金部分,應執行有期徒刑壹年貳月
均緩刑參年,並應履行如附表一所示負擔
O○○成年人故意對少年犯意圖營利,受懷胎婦女之囑託,而使之墮胎罪,處有期徒刑拾壹月,未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  乙O O
上訴理由
被告上訴意旨否認犯罪,而指摘原判決此部分不當,雖無理由,
惟原判決此部分既有前揭可議之處,仍屬無可維持,自應由本院
將原判決關於被告部分予以撤銷改判
判決節錄
甲OO明知乙女未徵得甲男同意墮胎,竟基於幫助懷孕婦女服藥墮胎
之犯意,於105年10月20日17時10分許,駕駛車牌號碼000-0000號自用
小客車,搭載乙女至高雄市○鎮區○○○街000號「協和婦產科診
所」墮胎,而該診所醫師乙OO係成年人,於獲悉乙女來意,並以超
音波檢查確認乙女懷孕約7、8週後,明知乙女未婚且係未滿18歲
之少年,如欲施行人工流產,縱有優生保健法第9條第1項所列得施
行人工流產之情形,依同條第2項之規定,仍應得其法定代理人
或輔助人之同意始能為之,然乙女僅有甲OO陪同,並表示不願讓其
父母知悉懷孕之事,乙OO猶意圖營利,基於受懷胎婦女囑託而使
之墮胎之犯意,未徵得乙女之法定代理人甲男同意,逕行開立俗
稱RU486之美時保諾錠(下稱RU486錠)1顆及子宮收縮劑3顆予乙女,
並收取墮胎費用新臺幣(下同)2,600元,經乙女當場服用RU486錠1
顆,隔日在家中再行服用子宮收縮劑3顆後,即因子宮收縮、下體
出血而墮胎得逞
壹、程序部分:按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須
公示之文書,不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他
足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必
須公示之文書,除前項第3款或其他法律特別規定之情形外,亦不
得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」,性侵害犯罪防治
法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定
有明文
貳、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定,但經當事人於審
判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定
有明文
本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據,經檢察官及被告於本院
準備程序時,均分別表示同意作為證據,本院審酌該等陳述作成
時之情況及與本案待證事實間之關聯性,認以之作為證據要屬適
當,是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,該等傳聞證據自有證據
能力
甲OO也有向伊表示捨不得胎兒,但無奈伊年紀太小等語(見侵訴卷
第166、182、186、187、264頁),倘若乙女之胎兒確經被告診斷為死
胎,並經被告O乙女告知此事,則乙女豈會對其墮胎之事,迄今
仍耿耿於懷且感到不捨?準此,足認乙女上開證述被告並未告知
其胎兒為死胎乙節,洵非子虛
復於106年9月8日由其所選任之辯護人具狀向承辦檢察官表示被告願
意坦承刑法第290條第1項意圖營利加工墮胎之犯行,並請求檢察
官給予被告緩起訴處分等語,有刑事辯護意旨狀1份在卷可稽(見
偵二卷第37至38頁)
(2)於104年底因涉嫌意圖營利加工墮胎罪,於該案偵查中辯稱:對
方所懷胎兒係死胎等語,而經臺灣高雄地方檢察署檢察官於106年
4月13日以105年度偵字第20829號為不起訴處分確定等情,有上開判決
書、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可
稽(見偵二卷第12至14頁
(六)按未滿20歲,且係未婚之懷胎婦女,如欲施行人工流產,縱有
優生保健法第9條第1項所列得施行人工流產之情形,依同條第2項
之規定,仍應得法定代理人或輔助人之同意,始能為之
(一)查被告係OO年OO月OO日出生,甲乙女則係OO年O月出生,此有被告
與乙女之年籍資料在卷可稽,是被告為本案犯行時已為成年人,
斯時乙女則係未滿18歲之人,是核被告所為,係犯兒童及少年福
利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第290條第1項之成年人故
意對少年意圖營利,受懷胎婦女之囑託,而使之墮胎罪
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童或少年
犯罪之加重,係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰
,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,係屬刑法分則加
重之性質,而為另一獨立之罪名
公訴意旨就被告本案犯行,認被告涉犯刑法第290條第1項之意圖營
利,受懷胎婦女之囑託,而使之墮胎罪
惟其基本社會事實均屬同一,且經本院告知被告可能變更之涉犯
法條(見本院卷第44、53頁),已保障被告之訴訟防禦權,本院自
應依刑事訴訟法第300條之規定,變更起訴法條為兒童及少年福利
與權益保障法第112條第1項前段、刑法第290條第1項之成年人故意
對少年意圖營利,受懷胎婦女之囑託,而使之墮胎罪予以審理
(三)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一,兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項前段定有明文
查案發時被告為成年人、乙女為未滿18歲之少年,業如前述,是被
告對乙女為本案犯行,應依兒童及少年福利及權益保障法第112條
第1項前段之規定加重其刑
惟按科刑之判決書,須將認定之犯罪事實詳記於事實欄,然後於
理由內逐一說明其憑以認定之證據,並使與主文、事實及理由均
相一致,方為合法,倘彼此齟齬,或有漏載情形,按諸刑事訴訟
法第379條第14款後段規定,均屬判決理由矛盾之當然違背法令,足
以構成撤銷之原因(最高法院100年度台上字第48號判決意旨參考
)
查兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童或少
年犯罪之加重,係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處
罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,係屬刑法分則
加重之性質,而為另一獨立之罪名
公訴意旨就本案犯行,認被告涉犯刑法第290條第1項之意圖營利,
受懷胎婦女之囑託,而使之墮胎罪
容有未洽,惟其基本社會事實均屬同一,本院自應依刑事訴訟法
第300條之規定,變更起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段、刑法第290條第1項之成年人故意對少年意圖營利,
受懷胎婦女之囑託,而使之墮胎罪,業如上述
」,然原判決理由欄卻僅說明「核被告乙OO就前揭事實二所為,係
犯刑法第290條第1項之意圖營利,受懷胎婦女之囑託,而使之墮
胎罪
被告乙OO為成年人,對少年乙女故意犯罪,應依兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項之規定加重其刑
被告上訴意旨否認犯罪,而指摘原判決此部分不當,雖無理由,
惟原判決此部分既有前揭可議之處,仍屬無可維持,自應由本院
將原判決關於被告部分予以撤銷改判
四、審酌被告係婦產科專業醫師,竟意圖營利,未經未婚之未成
年懷胎婦女法定代理人或輔助人之同意,非法替乙女墮胎,致乙
女身心受有不良影響,且其先前已有類似犯行,經法院判處有期
徒刑10月,緩刑2年確定,已如前述,詎其猶不知警惕,於緩刑期
滿後再為本件意圖營利加工墮胎犯行,實應予以相當程度之非難
但有特別規定者,依其規定」、「前2項之沒收,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
」、「第1項及第2項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物
或財產上利益及其孳息」,刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分
別定有明文
查被告開立藥物予乙女墮胎,收取費用2,600元,其後乙女2次回診
,被告乙OO每次收取費用200元等情,業據本院認定如前,上開合計
3,000元款項,係被告本案意圖營利加工墮胎犯行之犯罪所得,且
無證據足認被告已將該款項轉給第三人,上開已收取之3,000元,
自應認屬被告所有,且如宣告沒收或追徵,亦無刑法第38條之2第
2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價
值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形,自應依
刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收,並依刑法第38條之1第3
項之規定,諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條,兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段,刑法第290條第1項、第38條之1第1項前段、第3項,刑法施行法
第1條之1,判決如主文
加重
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則
兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則
判例
最高法院100年度台上字第48號判決意旨參考
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則

刑法,第290條第1項,290,墮胎罪

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法施行法,第1條之1,1-1,A

引用法條

刑法,第290條第1項,290,墮胎罪   8

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   8

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   2

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第2項,112,附則   2

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則   2

優生保健法,第9條第2項,9,人工流產及結紮手術   2

優生保健法,第9條第1項,9,人工流產及結紮手術   2

性侵害犯罪防治法,第12條第2項,12,A   1

刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑事訴訟法,第379條第14項,379,上訴,第三審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第69條第2項,69,保護措施   1

優生保健法,第9條第2項第3款,9,人工流產及結紮手術   1