高等法院高雄分院  20190314
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第8條第1項 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第11條第2項 | 刑法第30條第2項,正犯與共犯 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第30條第1項,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決撤銷
甲OO犯如附表編號1至3所示之罪,共三罪,各處如附表編號1至3主文欄所示之罪刑及沒收,又幫助犯施用第二級毒品罪(
甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑柒年陸月
扣案販賣毒品所用之門號0000000000號三星牌行動電話壹支(含SIM卡壹枚)、O夾鏈袋壹盒、磅秤壹個均沒收
甲OO犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑柒年陸月
扣案販賣毒品所用之門號0938380410號三星牌行動電話壹支(含SIM卡壹枚)、O夾鏈袋壹盒、磅秤壹個、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收
甲OO犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑柒年陸月
扣案販賣毒品所用之門號0000000000號三星牌行動電話壹支(含SIM卡壹枚)、O夾鏈袋壹盒、磅秤壹個均沒收
原審判決
原審主文
甲○○犯如附表編號1至3所示之罪,共三罪,各諭知如附表編號1至3主文欄所示之罪刑及沒收
又幫助犯施用第二級毒品罪(事實二,(二),(1)部分),累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又幫助犯施用第二級毒品罪(事實二,(二),(2)部分),累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪(事實二,(三)部分),累犯,處有期徒刑柒月
又犯轉讓第一級毒品罪(事實二,(四)部分),累犯,處有期徒刑壹年肆月
又犯持有第二級毒品罪(事實二,(五)部分),累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案第二級毒品大麻壹包(含包裝袋,驗後淨重肆點玖公克)沒收銷燬之
所處不得易科罰金之刑部分,應執行有期徒刑拾貳年,得易科罰金之刑部分,應執行有期徒刑拾壹月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
甲○○犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑捌年貳月
扣案販賣毒品所用之門號0000000000號三星牌行動電話壹支(含SIM卡壹枚)、O夾鏈袋壹盒、磅秤壹個均沒收
甲○○犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑捌年貳月
扣案販賣毒品所用之門號0000000000號三星牌行動電話壹支(含SIM卡壹枚)、O夾鏈袋壹盒、磅秤壹個、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收
甲○○犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑捌年參月
扣案販賣毒品所用之門號0000000000號三星牌行動電話壹支(含SIM卡壹枚)、O夾鏈袋壹盒、磅秤壹個均沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨,否認販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁
藥犯行,及認就所犯幫助施用、持有第二級毒品部分量刑過重,
雖均無理由,惟原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,本院
自應將原判決予以撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪(事實二、(三)部分)
,累犯,處有期徒刑伍月
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟
法第159條之1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為
證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當
者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導,查禁森嚴且重罰不予寬
貸,對於毒品之禁絕,應為民眾所熟悉,毒品更屬量微價高之物
,依一般社會通念,販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要
誘因及目的,當無可能甘冒遭查獲之重大風險,取得毒品後仍按
同一價量轉售之理,參以被告OO晟益強調對價,如無足夠金錢,即
無需相談之態度,益徵其主觀上有藉販賣毒品以營利之意思甚明
五、按甲基安非他命雖係第二級毒品,但亦屬藥事法所稱之禁藥
,明知甲基安非他命為禁藥而轉讓者,亦應成立藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,其轉讓行
為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪,
及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件,具有法規競合之
情形,自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法
優於普通法」等法理,綜合比較,擇一處斷,以免評價過當
而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之O定本刑(
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金),較毒品危害
防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之O定本刑(6月以上5年以
下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金)為重,是轉讓甲基安
非他命之第二級毒品,除轉讓達一定數量(依毒品危害防制條例
第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第2款規定,轉讓第二級毒品達淨重10公克以上)
或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條
第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定,而應依各該分則
加重規定處罰者外,均應依藥事法第83條第1項之規定(即明知為
禁藥而轉讓罪)處罰(最高法院107年度台上字第3180號判決理由
參照)
核被告就上揭事實二(一)所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪,共3罪
就事實二(二)所為,均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第
10條第2項之幫助施用第二級毒品罪,共2罪
就事實二(三)所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
就事實二(四)所為,係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一
級毒品罪
就事實二(五)所為,係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第
被告就上開所犯8罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
又因竊盜案件,經同院以106年度簡字第2331號判決判處有期徒刑3月
確定,於107年1月4日易科罰金執行完畢(前案乙)等情,有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽,被告就事實二(一)之附表
編號1及事實二(二)(1)部分,均係於前案甲受徒刑之執行完畢,5年
以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪
惟刑法第47條第1項關於累犯加重本刑之規定,「其不分情節,基
於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加
重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人
所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過
苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,
不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應
依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑」(司法院大法官會議108
年2月22日公布之釋字第775號解釋參照),查被告於本案犯行前,
僅因上開二竊盜案件受刑之宣告與執行,並無因涉犯毒品危害防
制條例案件而受刑之宣告或執行,且上開二案件與本件毒品犯罪
之罪質不同,被告上開二案件又係因O服社會勞動、易科罰金而執
行完畢,並未因該等案件遭發監執行而接受監所之教化,此有上
開被告前案紀錄表可憑,審酌被告上開前案之罪質及執行情狀,
難認與本件犯行有何特別關聯性而得顯示被告再犯本案係有其特
別惡性或刑罰反應力薄弱情事
而被告所犯本案犯罪,並無刑法第59條得酌減其刑規定之適用,為
避免被告行為所受刑罰超過其所應承擔罪責之罪責不相當情形,
依上開釋字第775號解釋意旨,認被告上開符合累犯規定之犯罪,
均無依刑法第47條第1項加重其刑之必要
另被告就事實二(二)(1)、(2)部分,所犯係幫助施用毒品,情節較輕
,爰依刑法第30條第2項規定,減輕其刑
惟查:(1)被告所為雖有上開累犯情形,惟審酌被告所犯前案罪質
及所受執行情狀,並無法彰顯被告有何特別惡性或刑罰反應力薄
弱情事,自無依刑法第47條第1項規定予以加重其刑之必要,原審
未及審酌釋字第775號解釋意旨,就被告所犯事實二(一)之附表編號
1及事實二(二)(1)部分、事實二(一)之附表編號3、事實(二)(2)、(三
)、(四)、(五)之部分,均依累犯之規定予以加重其刑,尚有未洽
(2)被告於原審審理時就其所犯上開販賣第二級毒品、轉讓第一級
毒品、轉讓禁藥部分雖均否認犯行,惟其於本院審理時均已供承
不諱,其犯後已知所悔悟,犯後態度已有不同,原審未及審酌此
項科刑情狀,致量處刑度稍嫌過重,亦有未洽
被告上訴意旨,否認販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁
藥犯行,及認就所犯幫助施用、持有第二級毒品部分量刑過重,
雖均無理由,惟原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,本院
自應將原判決予以撤銷改判
又被告O有上開犯罪前科之素行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表
可參,犯後於本院審理時坦承全部犯行,尚知悔悟,及自陳高中
肄業之教育O度,在夜市擺攤從事餐飲生意,每月收入不固定,家
中尚有父親同住,父親有中低收入補助,家庭經濟狀況不好等一
切情狀,就其所犯上開各罪,爰分別量處如主文第2項所示之刑
,並就得易科罰金之刑部分,依刑法第41條第1項前段之規定,諭
知易科罰金之折算標準
就不得易科罰金、得易科罰金之刑部分,各依刑法第51條第5款之
規定,定其應執行之刑,就得易科罰金之刑部分,另依刑法第41條
第1項前段、第8項之規定,諭知易科罰金之折算標準
扣案三星牌行動電話(搭配門號:0000000000號)1支、O夾鏈袋1盒、
磅秤1個,均係供被告本案販賣毒品所用之物,應依毒品危害防制
條例第19條第1項之規定,不論屬於被告與否,均沒收之
被告如附表編號2所示販賣毒品之價金為1,000元,為被告本案犯罪
所得之財物,應依刑法第38條之1第1項前段之規定,於扣案現金內
予以沒收之,逾此範圍之其他扣案現金則不予沒收
扣案大麻1包(驗前淨重4.94公克,驗後淨重4.90公克),業經鑑驗
含有第二級毒品大麻成分,而裝盛該等毒品之包裝袋,其中亦均
含有無法析離之第二級毒品大麻,均應依毒品危害防制條例第18條
第1項前段規定,宣告沒收銷燬之
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,藥事法第83條第1項,毒品危害防制條例第4條第2項、第
8條第1項、第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項,刑法第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1
項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,總則,累犯
毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A
減輕
刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯
判例
最高法院107年度台上字第3180號判決理由參照
司法院大法官會議108年2月22日公布之釋字第775號解釋參照
名詞
法規競合 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

藥事法,第83條第1項,83,罰則

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第30條第1項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   7

刑法,第47條第1項,47,總則,累犯   4

刑法,第41條第1項前段,41,總則,易刑   3

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   2

刑法,第51條第5項,51,總則,數罪併罰   2

刑法,第41條第8項,41,總則,易刑   2

刑法,第30條第2項,30,總則,正犯與共犯   2

刑法,第30條第1項,30,總則,正犯與共犯   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

憲法,第8條,8,人民之權利義務   1

憲法,第23條,23,人民之權利義務   1

刑法,第47條第2項,47,總則,累犯   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,總則,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,總則,沒收   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1