高雄地方法院  20190301
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條第2項,未遂犯
主文
甲OO犯如附表一所示之參罪,各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收
應執行有期徒刑伍年捌月,扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命參拾包均沒收銷燬之,扣案之門號○九三○五一四三六二號行動電話壹支沒收,未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬捌仟伍佰元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
應執行有期徒刑伍年捌月,扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命參拾包均沒收銷燬之,扣案之門號○九三○五一四三六二號行動電話壹支沒收,未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬捌仟伍佰元均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑參年拾月
扣案之門號○九三○五一四三六二號行動電話壹支沒收
未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品,處有期徒刑肆年
扣案之門號○九三○五一四三六二號行動電話壹支沒收
未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
甲OO販賣第二級毒品未遂,處有期徒刑肆年陸月
扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命參拾包均沒收銷燬之
扣案之門號○九三○五一四三六二號行動電話壹支沒收
判決節錄
一、甲OO(綽號「貓仔」,LINE暱稱「貓」、「咪咪咪」)明知甲
基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒
品,不得非法持有及販賣,竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命
以營利之犯意,分別為下列犯行:
壹、程序部分(證據能力之審查):按,被告以外之人於審判外
之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當
事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
本件所援引之以下各項證據(詳後述),固有部分屬傳聞證據,
然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時,均知有前開第159條
第1項不得為證據之情形,均表示同意作為證據使用(見本院卷第
79頁正、反面),且於言詞辯論終結前,均未聲明異議,本院審
酌該等證據作成時之狀況,並無違法取證之情事,且適宜作為本
件證據使用,依前開說明,爰認均有證據能力,合先敘明
(一)按,甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品,不得非法販賣及持有
次按,毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設
有罰則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始
持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用)
,嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪
之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,
該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣
等O度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而
持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣
罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用
是以意圖營利而販入毒品,如尚未賣出,構成販賣未遂罪,併與
意圖販賣而持有罪為法條競合(最高法院101年度第6、7、10次刑事
庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照)
經查,被告甲OO如附表一編號3所示之犯行,既係基於營利之意圖
,向真實姓名年籍不詳、綽號「喀喀看」之成年男子販入如附表
二所示之第二級毒品甲基安非他命,而在販出前即為警查獲,其
行為自應以販賣第二級毒品未遂罪名相繩
是核被告所為,如附表一編號1、2所示部分,均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共2罪)
如附表一編號3所示部分,係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品未遂罪(共1罪)
被告持有第二級毒品之低度行為,已為販賣如附表一編號1、2所示
甲基安非他命之O度行為所吸收
另持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為,已為販賣如附
表一編號3所示甲基安非他命未遂之O度行為所吸收,均不另予論
罪
被告所犯上開3罪間,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
(二)刑之減輕:1.被告如附表一編號3所示之犯行,已著手於販賣第
二級毒品之行為,未及售出即為警查獲,為未遂犯,應依刑法第
25條第2項之規定,按既遂犯之刑減輕之
2按,犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
經查,被告如附表一編號1、2所示之犯行,業據其於警詢、偵查及
本院審理時均已自白不諱,已業如前述,符合上開法條鼓勵犯罪
行為人自白、悔過,以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目
的,應依法減輕其刑
又,被告就如附表一編號3所示之販賣第二級毒品未遂犯行部分,
於警詢及偵訊時均未自白犯行(見警卷第4頁正、反面,偵卷第1
0頁反面),自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
,附此敘明
復按,刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法O式,採限制加重原則
,亦即非以累進加重之O式定應執行刑,本院審酌被告O獎麟所犯上
開各罪,犯罪時間為106年7月25日、29日及12月9日,時間密接,販
賣毒品對象僅有證人O美汎、O繕志2人,次數僅各1次,交易對象有
限,且犯罪手法類似,如以實質累進加重之O式定應執行刑,則
處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,復考
量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,均係隨刑度增加而
生加乘效果,而非以等比O式增加,是以隨罪數增加遞減其刑罰之
O式,當足以評價被告行為之不法性之O理(即多數犯罪責任遞減
原則),就被告所犯上開3罪所處之刑,定其應執行刑如主文所示
(一)按,查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第級毒品之器具
,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條例
第18條第1項前段定有明文
經查,扣案之O色晶體30包,經送驗結果,確係第二級毒品甲基安
非他命,有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷供
參(見偵卷第52至58頁),不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危
害防制條例第18條第1項前段規定,於被告如附表一編號3所示販
賣第二級毒品未遂罪刑O下宣告沒收銷燬之
(二)次按,犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪刑為人與否、均沒收
之,毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文
經查,扣案之門號0000000000號行動電話,係供被告聯繫販賣或販入
第二級毒品甲基安非他命所用之物,業據被告於本院審理時均供
述明確(見本院卷一第99頁),不問屬於犯罪行為人與否,均應
依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於被告所犯如附表一編
號1至3所示各項罪名O下均予沒收之
(三)又,如附表一編號1、2所示之販賣毒品所得,共計18,500元,雖
未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項規定,於被告所犯如附表一編
號1至2所示之販賣毒品罪刑O下分別予以宣告沒收之,並依刑法第
38條之1第3項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,
追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項
,刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第
1項、第51條第5款,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照
名詞
分論併罰 1 , 法條競合 3 , 低度行為 3
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

引用法條

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   3

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   1

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   1

毒品危害防制條例,第13條,13,A   1

毒品危害防制條例,第12條,12,A   1

刑法,第8條,8,法例   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第51條,51,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,法例   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1