高雄地方法院  20190307
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
丙○○犯如附表一編號1至6所示之罪,共陸罪,均累犯,各諭知如附表一編號1至6主文欄所示之罪刑及沒收
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪(事實一(三)),累犯,處有期徒刑柒月
應執行有期徒刑陸年陸月
乙○○犯如附表一編號1所示之罪,處有期徒刑參年拾月,未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
又施用第二級毒品(事實一(四)),處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表二編號6至8所示之物均沒收
又施用第二級毒品(事實一(四))),處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案如附表二編號6至8所示之物均沒收
所處得易科罰金之刑部分,應執行有期徒刑柒月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪(事實一(三)),累犯
,處有期徒刑柒月
一、丙○○、乙○○均明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款
規定為第二級毒品之甲基安非他命係依法列管之毒品,不得非法
持有、施用及販賣,丙○○並明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條
第1項第1款所稱之禁藥,不得非法轉讓,竟仍分別為下列行為:
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條
之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事
訴訟法第159條之5第1項定有明文
又本院所引之非供述證據,與本案均有關聯性,且查無違反法定
程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,亦均有證據能
力
一、上開事實,業據被告丙○○、乙○○於偵查中及本院審理時
坦承不諱(偵一卷第34頁、第37頁至第40頁、本院卷第210頁至第211
頁),核與證人O煜倫、O雅菱於警詢及偵查中證述之情節相符(警
一卷第11頁至第15頁、第22頁至第23頁、警二卷第40頁至第42頁、他
字卷第49頁至第51頁、第71頁至第73頁),並有本院107年度聲監字
第412號、107年度聲監續字第932號、107年度聲監續字第1193號通訊監
察書、被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話與證人O煜倫持
用之門號0000000000號、證人O雅菱持用之門號0000000000號行動電話之
通訊監察譯文、自願受搜索同意書、O雄市政府警察局刑事警察大
隊107年5月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院107年度聲搜
字668號搜索票、O雄市政府警察局刑事警察大隊107年6月26日搜索
扣押筆錄、扣押物品目錄表、O雄地方檢察署107年6月25日鑑定許可
書(受鑑定人乙○○)、O雄市政府警察局刑警大隊偵三隊八分隊
107年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表(檢體編號:L0-000-000
號)、臺灣檢驗科技股份有限公司107年7月10日出具之濫用藥物檢
驗報告(檢體編號:L0-000-000號)、臺灣檢驗科技股份有限公司10
7年7月6日出具之濫用藥物檢驗報告(檢體編號:I-000000號)、O雄
市政府警察局前鎮分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表
、偵辦毒品案件尿液代碼對照表(檢體編號:I-000000號)、O雄市
政府警察局前鎮分局執行尿液採驗同意書(同意人乙○○)、尿
液檢體監管紀錄查核表(檢體編號:I-000000號)、凱旋醫院107年7
月11日濫用藥物成品檢驗鑑定書及扣押物品照片在卷可參(警一卷
第16頁至第19頁、第62頁至第73頁、警二卷第43頁至第44頁反面、第
46頁至第65頁、警三卷第28頁至第30頁、警四卷第6頁至第11頁、偵
一卷第73頁至第75頁、本院卷第129頁),足認被告2人上開任意性
自白均與事實相符,堪予採信
三、另按觀察、勒戒執行完畢釋放後,5年內再犯第10條之罪者,
檢察官應依法追訴,毒品危害防制條例第23條第2項定有明文
查被告乙○○前因施用毒品案件,經本院裁定令入勒戒處所觀察
、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向,於106年10月16日執行完畢釋放
一節,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,其經觀察、勒
戒執行完畢釋放後,5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第2項
之施用第二級毒品罪,揆諸前開說明,自應依法追訴處罰
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
第二級毒品,均不能非法販賣、持有、轉讓及施用,而甲基安非
他命亦屬於藥事法所稱之禁藥,故行為人明知為禁藥即甲基安非
他命而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,應屬法條
競合,依重法優於輕法法理,擇一處斷
而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑較重,因此轉讓甲基安非
他命之人,除有轉讓達淨重十公克以上,或成年人對未成年人為
轉讓行為,分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重
其刑至二分之一,而應依該加重規定處罰外,應依藥事法第83條第
1項之規定處罰
(二)次按刑法上之幫助犯,固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構
成要件以外之行為而成立,但所謂以幫助他人犯罪之意思而參與
者,指其參與之原因,僅在助成他人犯罪之實現者而言,倘以合
同之意思而參加犯罪,即係以自己犯罪之意思而參與,縱其所參
與者為犯罪構成要件以外之行為,仍屬共同正犯,又所謂參與犯
罪構成要件以外之行為者,指其所參與者非直接構成某種犯罪事
實之內容,而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言,苟已參與構
成某種犯罪事實之一部,即屬分擔實行犯罪之行為,雖僅以幫助
他人犯罪之意思而參與,亦仍屬共同正犯
本案被告丙○○就附表一編號1所示犯行,不僅負責接聽電話,而
促成毒品交易合意之達成,更進而依被告乙○○指示,交付毒品
予購毒者,是其所分工之部分,不僅有實際接觸上開毒品,對於
整體犯罪之完成,更屬不可或缺之一環,於客觀上自已屬參與構
成要件行為之一部
從而,被告丙○○與乙○○就本次犯行,有犯意聯絡及行為分擔
甚明,自應構成共同正犯
為保障被告丙○○權益,業經本院踐行罪名告知程序(本院卷第
210頁),而無礙其防禦權之行使,然因僅涉及行為態樣之分,而
非罪名變更,無庸變更起訴法條,併此敘明
(三)核被告丙○○,就附表一編號1至6所示犯行,均係犯毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
(三)部分,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
被告丙○○於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為,應為販賣
之高度行為所吸收,均不另論罪
被告丙○○轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為,
其持有及轉讓甲基安非他命之行為,同為實質上一罪之階段行為
,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰,依法律適用完整性之
法理,其低度之持有甲基安非他命行為,自不能再行割裂適用毒
品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰,且藥
事法並無處罰持有禁藥之明文,是其持有禁藥甲基安非他命部分
,不另處罰
被告丙○○與被告乙○○就附表一編號1所示犯行,有犯意聯絡及
行為分擔,均為共同正犯
被告丙○○所犯前述七次犯行(六次販賣毒品、一次轉讓禁藥)
,時間均有明顯間隔,顯係基於各別犯意而為,應予分論併罰
(四)核被告乙○○,就附表一編號1所示犯行,係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
就事實一(四)部分,均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪(共二罪)
被告乙○○於販賣、施用前持有第二級毒品之低度行為,應為販
賣、施用之高度行為所吸收,均不另論罪
被告乙○○與被告丙○○就附表一編號1所示犯行,有犯意聯絡及
行為分擔,均為共同正犯
三次犯行(一次販賣毒品、二次施用毒品),時間均有明顯間隔
,顯係基於各別犯意而為,應予分論併罰
復因傷害案件,經本院以102年度簡字第4540號判處有期徒刑3月確定
(下稱乙案),甲、乙案經O雄高分院以104年度聲字第260號裁定
應執行有期徒刑9月確定,於104年11月27日縮刑期滿執行完畢一節,
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽,是被告丙○○受徒刑
之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之七罪,均
為累犯,並審酌前開犯行均屬故意違犯刑罰戒律,其經前案之執
行及矯治後,再犯本案之罪,就本案犯行具相當之惡性,亦足認
其刑罰反應力薄弱,俱依刑法第47條第1項規定,加重其刑
(一)關於偵審中自白部分按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定有明
文
被告丙○○就附表一編號1至6、被告乙○○就附表一編號1所示犯
行,於偵查及本院審理時均坦承不諱,爰依毒品危害防制條例第
17條第2項規定,均予減輕其刑
(二)關於供出毒品上游部分1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條
、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯
者,減輕或免除其刑,同條例第17條第1項定有明文
查被告丙○○於警詢時供承附表一編號1所示犯行之毒品來源係綽
號「大雄」之人,該人真實姓名為乙○○,而員警於被告丙○○
為上開供述前,雖已透過通訊監察知悉被告丙○○之販賣毒品共
犯係綽號「大雄」之人,然尚未具體掌握其人別資訊,係經被告
丙○○供述後始得知綽號「大雄」之人即為乙○○一節,有O雄市
政府警察局刑事警察大隊108年1月9日函暨所附職務報告在卷可參
(本院卷第149頁至第151頁),是就附表一編號1部分,員警確係因
被告丙○○之供述因而查獲其他共犯,爰依毒品危害防制條例第
17條第1項規定,減輕其刑
2.至附表一編號2至6部分,被告丙○○於警詢時固供稱其毒品來源
為綽號「欽仔」之人,而員警其後亦查獲有「欽仔」曾鐘信此人
,然曾鐘信經查獲者均為107年5月17日以後之販賣毒品犯行,有O雄
市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書在卷可憑(本院卷第
153頁至第156頁),顯與被告丙○○附表一編號2至6所示販賣第二
級毒品犯行無涉,自難認曾鐘信經查獲之犯行與被告丙○○本案
犯行有直接關聯,而與前述「因而查獲其他正犯或共犯」之要件
不符,是被告丙○○就附表一編號2至6所示犯行尚無本條項之適
用
3.被告乙○○曾於警詢時供出其毒品係向「O銘毅」購買,惟經員
警借提詢問O銘毅,O銘毅否認此部分犯行,所調閱被告乙○○與O
銘毅之通信資料表,亦無關於107年3月29日前之通聯紀錄等節,有
O雄市政府警察局刑事警察大隊108年1月9日函暨所附通信資料表在
卷可參(本院卷第149頁至第151頁、第161頁至第164頁),自與前述
「因而查獲」之要件不符,是被告乙○○尚無本條項規定之適用
(三)關於刑法第59條酌減其刑部分被告乙○○之辯護人就其所犯附
表一編號1所示之罪,請求依刑法第59條酌減其刑等語
惟刑法第59條之酌減其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀
,在客觀上足以引起一般之同情,認為確可憫恕,且給予宣告法
定最低度之刑,猶嫌過重者,始有適用,而可減輕至法定最低度
刑以下
然參酌販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾
濫結果,客觀上並無足以引起一般同情,認為被告此部分即便依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,宣告法定最低刑度
猶嫌過重之情形,自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要
上開因法條競合而優先適用重法之結果,基於法律整體適用原則
,應全部適用重法,而不得部分適用重法,部分又適用輕法,致
有割裂適用法律之違法
故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥罪者,既優先適用藥事法第83條第1項論罪,縱行
為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯
情事,亦不得適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予
以減輕其刑
故被告丙○○於本案所犯之轉讓禁藥罪,依上說明,自無上開減
刑規定之適用,併此敘明
(五)綜上所述,被告丙○○所犯如附表一編號1所示之罪,有前述
加重(累犯)、減輕其刑(毒品危害防制條例第17條第1項、第17條
第2項)之事由,應就法定罰金刑部分依法先加後減之,依法不
得加重之無期徒刑部分,減輕其刑,且有前述二種以上之減輕事
由,依法先依較少之數減輕之,並遞減之
所犯如附表一編號2至6所示各罪,有前述加重(累犯)、減輕其刑
(毒品危害防制條例第17條第2項)之事由,應就法定罰金刑部分
依法先加後減之,依法不得加重之無期徒刑部分,減輕其刑
惟念被告丙○○、乙○○就被訴犯行均坦承不諱,犯後態度尚可
,並審酌渠等販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、
於本院審理時分別自述國中畢業、高職畢業之智識程度及家庭經
濟生活狀況(本院卷第231頁)等一切情狀,分別諭知如主文及附
表一編號1至6主文欄所示之罪刑及沒收
查被告丙○○所犯如附表一編號1至6所示各罪之犯罪時間尚屬集中
,販賣對象分別係O煜倫(3次)、O雅菱(3次),實質侵害法益
之質與量,未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅,如以實質累加
之方式定應執行刑,其刑度將超過其行為之不法內涵,有違罪責
相當性原則,另考量因生命有限,刑罰對受刑人所造成之痛苦程
度,係隨刑度增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,以隨罪
數增加遞減刑罰之方式,已足以評價其行為之不法,爰就被告丙
○○所犯之罪,定其應執行刑如主文所示
(一)扣案供犯罪所用之物1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為
人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
扣案如附表二編號1所示行動電話1支(搭配門號0000000000號SIM卡)
,係被告丙○○實際持用,供其犯附表一編號1至6所示犯行使用,
業據被告丙○○供承在卷,並有相關通聯譯文可憑,應依毒品危
害防制條例第19條第1項規定,隨同於被告如附表一編號1至6所示
之罪,分別宣告沒收
2.次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為
人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文
扣案如附表二編號6至8所示之物,均為被告乙○○所有,供其犯本
案施用毒品犯行所用之物,業據被告乙○○供明在卷,爰依刑法
第38條第2項前段規定,宣告沒收
(二)未扣案犯罪所得1.按犯販賣毒品罪者,其供犯罪所用及犯罪所
得之財物均沒收之,係採義務沒收主義,故販賣毒品所得之對價
,不問其中成本若干,利潤多少,均應全部諭知沒收,貫徹政府
查禁煙毒之決心,以符立法本旨(最高法院91年度臺上字第2419號
判決要旨參照)
復按共同正犯因相互間利用他人之行為,以遂行其犯意之實現,
本於責任共同之原則,有關沒收部分,對於共犯間供犯罪所用之
物,自均應為沒收之諭知
然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得,未必相同,彼此間犯
罪所得之分配懸殊,其分配較少甚或未受分配之人,如仍應就全
部犯罪所得負連帶沒收之責,超過其個人所得之剝奪,無異代替
其他犯罪參與者承擔刑罰,顯失公平,故最高法院就共同正犯犯
罪所得之沒收或抵償,已不再援用向來所採之共犯連帶說,改採
應就各人分得之數為沒收之見解(最高法院104年度第13次刑事庭會
議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字第2521號判決要旨
參照)
2.就附表一編號1部分,被告乙○○之犯罪所得為販賣毒品對價500
元,雖未扣案,然既經被告乙○○收取而為其所有,為避免其坐
享不法利得,應隨同被告乙○○所犯如附表一編號1所示販賣第二
級毒品罪,依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告沒收,
並於全部或一部不能沒收時,追徵其價額
就附表一編號2至6部分,被告丙○○之犯罪所得為即各編號所示之
販賣毒品對價1,000元、500元、2,000元、500元、500元,雖均未扣案
,然既經被告丙○○收取而為其所有,為避免其坐享不法利得,
應隨同被告丙○○所犯如附表一編號2至6所示各次販賣第二級毒品
罪,依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,宣告沒收,並於全
部或一部不能沒收時,追徵其價額
(四)末刑法第51條關於數罪併罰定應執行者,將原第9款之沒收刪除
,且於同法第40條之2第1項規定宣告多數沒收者,併執行之
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項,藥
事法第83條第1項,刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項
前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第
3項、第40條之2第1項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照
最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字第2521號判決要旨參照
名詞
法條競合 2 , 共同正犯 6 , 低度行為 2 , 分論併罰 2
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   8

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   7

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   3

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   3

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   3

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

刑法,第51條,51,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   2

藥事法,第4條,4,總則   1

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   1

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   1

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   1

毒品危害防制條例,第23條第2項,23,A   1

毒品危害防制條例,第11條第2項,11,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第9條,9,法例   1

刑法,第8條第2項,8,法例   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第4條,4,法例   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第14條第2項,14,刑事責任   1

刑法,第14條第1項,14,刑事責任   1

刑法,第13條,13,刑事責任   1

刑法,第12條,12,刑事責任   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第10條,10,總則,法院之管轄   1