智慧財產法院  20190313
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第359條,妨害電腦使用罪 | 刑法第53條,數罪併罰 | 著作權法第91條第1項,罰則 | 刑法第51條第6項,數罪併罰
| 律師
主文
原判決關於甲OO犯刑法第三百五十九條之罪,著作權法第九十一條第一項與同法第九十二條部分撤銷
甲OO犯刑法第三百五十九條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪,處拘役參拾日
又犯著作權法第九十一條第一項之罪,處拘役參拾日
應執行拘役五十日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二所示之試驗報告書均沒收
其餘上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO無罪
上訴人  :  檢察官
上訴理由
一、檢察官上訴意旨略以:
二、撤銷原判決有關刑法第359條與未違反著作權法理由:檢察官
不服原審判決提起上訴,並稱被告本案無故取得他人如附表一之
電磁紀錄,並據以製作如附表二所示之試驗報告書,被告行為有
違反著作權法第91條第1項與第92條等語
檢察官上訴稱本案告訴人之系爭試驗報告書,為具有原創性之著
作,應受著作權法保護等語
職是,原審此部分,認定被告無罪,核無違誤,應予維持,爰駁
回檢察官此部分之上訴
本案經檢察官柯博齡提起公訴,檢察官黃麗文提起上訴,檢察官
鍾鳳玲、朱帥俊到庭執行職務
判決節錄
原判決關於甲OO犯刑法第三百五十九條之罪、著作權法第九十一條
第一項與同法第九十二條部分撤銷
甲OO犯刑法第三百五十九條之無故取得他人電腦之電磁紀錄罪,處
拘役參拾日
又犯著作權法第九十一條第一項之罪,處拘役參拾日
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意
刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文
雖屬被告以外之人於審判外之陳述,被告雖就證人○○○、○○
○之證言表示不足採信,惟衡其意見,並非針對證據能力,而係
針對證明力之彈劾,至其他供述證據,被告與檢察官均同意上開
之證述作為證據,且於言詞辯論終結前未聲明異議(見本院卷一
第50至54頁
二、本案非供述證據有證據能力:  按除有不可信之情況外,
公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,暨從事業務之人於業
務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書,均得為證據
,刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款定有明文
而本院以下援引之其餘證據資料,其中關於刑事訴訟法第164條第
2項規定,倘證物為文書部分,其屬證物範圍
查本件引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述,被告與檢察
官均不爭執其證據能力,並均同意作為證據(見本院卷一第42至5
0頁
職是,本院審酌該等書面作成時之狀況,製作人與被告間並無恩
怨嫌隙,衡諸製作當時,應無刻意誣陷或迴護被告之情,復查無
其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵,有不宜作為證
據之情事
準此,依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定,本案非供
述證據有證據能力
被告前後陳述固有不一致,被告前稱其取得者,均指電磁紀錄檔
案,而非紙本,其於偵查程序中,自始未提出係取得紙本試驗報
告書之抗辯,倘被告確自他人取得系爭試驗報告書紙本後,再以
繁複耗時之掃瞄、修圖方式改作,應記憶深刻,應無為如此供述
之理
細觀被告修改後之試驗報告書,告訴人防火中心圖面上之邊框試
體編號已遭摘除,毫無修改塗抹之痕跡,防火捲門上之試體編號
未處理,係因邊框試體編號「文字方塊」,固得輕易刪改,然捲
門上之試體編號為圖片之一部,修改不易所致,足以佐證被告所
取得者,係原始與可編輯之電磁紀錄
二、撤銷原判決有關刑法第359條與未違反著作權法理由:檢察官
不服原審判決提起上訴,並稱被告本案無故取得他人如附表一之
電磁紀錄,並據以製作如附表二所示之試驗報告書,被告行為有
違反著作權法第91條第1項與第92條等語
申言之:(一)被告是否無故取得告訴人之電磁紀錄,成立刑法第3
59條之無故取得告訴人電腦之電磁紀錄罪?涉及被告是否有取得如
附表一所示系爭試驗報告書之電磁紀錄
三內容比較部分,是否有著作權?(三)倘系爭試驗報告書有著作權
,被告是否以擅自重製、改作之方法,侵害告訴人著作財產權,
是否成立著作權法第91條第1項之重製與第92條之改作?被告行為
是否符合著作權法第65條第2項合理使用之要件(見本院卷一第41
至42頁之105年6月24日準備程序筆錄)
(一)認定被告犯罪所憑之證據與理由:1.本案有關被告無故取得告
訴人電磁紀錄方式與期間: 按訊問被告應告以犯罪嫌疑及所犯
所有罪名,罪名經告知後  ,認為應變更者,應再告知,刑事
訴訟法第95條第1款定有 明文
故法院於科刑判決之情形,變更檢察官所起訴之犯罪事實,自應
踐履告知變更後之犯罪事實,始能避免突襲裁判,以維護程序之
公正,並保障被告之權益(參照最高法院99年度台上字第7329號刑
事判決)
準此,本院認告訴人電磁紀錄係被告於101年2月13日前之某日,無
故取得告訴人電腦紀錄,雖與起訴書犯罪事實略有出入,然原審
與本院均有告知被告無故取得告訴人電磁紀錄方式與期間,賦予
被告防禦機會,保障其訴訟權
2.被告犯刑法第359條與著作權法第91條第1項罪之事實: (1)被告自
89年2月14日起至95年9月1日止O職成大防火中心,擔任技術組組長
,嗣於99年3月轉任O道防火中心主任
(二)論罪科刑之說明: 1.被告涉犯刑法第359條之無故取得他人電
磁紀錄罪:  按無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備
之電磁紀錄 ,致生損害於公眾或他人者,處5年以下有期徒刑、
拘役或科或併科20萬元以下罰金,刑法第359條定有明文
職是,本院自應審究被告取得系爭試驗報告書之方式,係直接自
成功大學處取得之電磁紀錄,或者取得影本後而將影本掃瞄成電
子檔,以判斷被告是否成立刑法第359條之無故取得告訴人電磁紀
錄罪
準此,勾稽上揭系爭鑑定報告內容、證人證述及被告O稱,可知告
訴人並不提供系爭試驗報告書電子檔予第三人,電磁紀錄檔案均
儲存在防火中心之電腦內,僅自防火中心內特定電腦始得連結,
中心外之其他校區內電腦,需由防火中心授權始可進入
職是,被告行為構成刑法第359條之無故取得他人電腦之電磁紀錄
罪,原審認被告就附表一所示系爭試驗報告書部分,認定未無故
取得告訴人電磁紀錄,容有誤會
2.被告涉犯著作權法第91條第1項之重製著作財產權罪:按擅自以重
製之方法侵害他人之著作財產權者,處3年以下有期徒刑、拘役
,或科或併科75萬元以下罰金,著作權法第91條第1項定有明文
(1)按著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作,
著作權法第3條第1項第1款定有明文
著作必須具有創作性,足以表現出作者之個別性或獨特性而具有
最低程度之創意,即顯示著作人之個性者(參照最高法院83年度台
上字第5206號刑事判決)
創作性之程度,不必達於前無古人之地步,倘依社會通念,該
著作與前已存在之作品有可資區別之變化,足以表現著作人之個
性即可(參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314
號、104年度台上字第1251號民事判決)
(2)實驗結果之統計亦屬著作權法之著作: 按依著作權法取得之
著作權,其保護僅及於著作之表達,而不及於其所表達之思想、
程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現,著作權法第
10條之1定有明文
職是,被告之試驗報告書重製告訴人之系爭試驗報告,應成立著
作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪
3.被告重製行為係接續犯: 所謂刑法之接續犯,係指行為人之數
行為於同時同地或密切  接近之時、地實行,侵害同一之法益
,各行為之獨立性極為  薄弱,依一般社會健全觀念,在時間
差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續
施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,而論以單純一罪
而言(參照最高法院99年度台上字第7181號、100年度台上字第5085
號刑事判決)
就被告重製部分行為以觀,其前後行為均係基於同一緣由與目的
,並利用同一手段而為之,時間與O間具有密集性,各行為間之獨
立性自屬薄弱,難以強行分割,可徵被告係出於單一犯意接續為
之,僅構成接續犯之實質上一行為
揆諸前揭說明,針對被告重製系爭試驗報告書之行為,應論以接
續犯之包括一罪
 4.被告犯罪數認定:按行為人非基於單一之犯意,而先後實行數
行為,每一前行為與次行為,依一般社會健全觀念,在時間差距
上,可以區隔,在刑法評價上,各具獨立性,且侵害之法益並非
同一,應依數罪併罰之規定,予以分論併罰(參照最高法院103年
度台上字第2388號刑事判決)
是被告所犯評價為數行為時,應依數罪分論併罰之
查被告出於使O道防火中心取得營建署之建築新技術新工法新設備
及新材料性能試驗指定機構資格,俾利接受廠商業者委託,從事
關於建築事項性能試驗之認證,以獲取對價之目的,先無故取得
告訴人之電磁紀錄,嗣後擅自重製告訴人之系爭試驗報告書,涉
犯刑法第359條與著作權法第91條第1項之罪,依一般社會健全觀念
,在時間差距上,自可區隔之,在刑法評價上,無故取得他人之
電磁紀錄與以擅自重製方法侵害他人著作財產權,為各具獨立性
之行為,犯罪所侵害之法益不同,是被告前後行為間,犯意個別
,行為互殊,應依數罪併罰之規定,予以分論併罰
刑法第50條第1項與第51條第6款分別定有明文
刑法第50條第1項將易科罰金與O服社會勞動之罪,分別列舉得易科
、不得易科、得O服與不得O服等不同情形之合併,以作為數罪併
合處罰之依據
刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義,故法院對有罪被告之科刑
,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會
之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應
注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準(參照最高法院93年
度台上字第5073號刑事判決)
本院爰審酌被告前曾O職於告訴人處,從事相關技術領域業務多年
,本應依循相關法令規範,並應尊重與告訴人間之僱傭契約關係
及告訴人之著作財產權,詎因圖謀不當商業利益,被告竟無故取
得告訴人電磁紀錄與侵害告訴人之著作財產權,意圖使O道防火中
心取得營建署之建築新技術新工法新設備及新材料性能試驗指定
機構資格,俾利接受廠商業者委託,從事關於建築事項性能試驗
之認證,以獲取對價,遂行本案犯行,利用其專業與職務之便,
無視我國對電磁紀錄與著作權之保護,為徇私營利之事,殊值非
難,自應課予刑責
經本院斟酌被告僅犯本案,未曾受有任何刑之宣告確定,素行堪
認良好,僅因一時失慮而誤蹈刑典,有臺灣高等法院被告前案紀
錄表附卷可稽(見本院卷三第4頁)
職是,本院爰撤銷改判,各量處如主文第2項所示之刑,並諭知易
科罰金之折算標準
(四)本案沒收之說明:1.本案沒收適用裁判時法: 本案被告行為
後,刑法關於沒收規定,業於104年12月30日  修正公布,並自1
05年7月1日起施行,其中第2條第2項修正為沒收、非拘束人身自由
之保安處分適用裁判時之法律
立法理由係沒收修正業經參考外國立法例,以切合沒收之法律本
質,認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果,具有獨
立性,而非刑罰之從刑,為明確規範修法後有關沒收之法律適用
,明定適用裁判時法(參照最高法院106年度台上字第386號刑事判
決)
2.如附表二所示試驗報告書非義務沒收之物: 按犯第91條第3項及
第91條之1第3項之罪,其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生
之物,不問屬於犯罪行為人與否,得沒收之
105年11月30日修正,並於105年12月15日施行之著作權法第98條定有明
文
職是,犯著作權法第91條第3項之罪,自應適用新修正之著作權法
第98條規定
著作權法第98規定依條文觀之,係採職權沒收主義,法院具有裁量
權
然查本件被告所犯為著作權法第91條第1項之罪,非著作權法第98條
之效力所及
職是,起訴書依著作權法第98條規定,請求沒收如附表二所示試驗
報告書,容有誤會,併此說明
刑法第38條第2項定有明文
職是,扣案如附表二所示試驗報告書,應依刑法第38條第2項規定
沒收之
職是,被告違反著作權法第92條之改作行為,非屬著作之合理使用
(二)被告未違反著作權第92條之改作他人著作財產權:  擅自以
改作方法侵害他人之著作財產權者,處3年以下有期徒刑、拘役,
或科或併科新臺幣75萬元以下罰金
著作權法第92條與第3條第1項第11款分別定有明文
職是,被告之行為不構成著作權法第92條之改作他人著作財產權罪
(三)本院不另諭知實質上一罪之無罪部分:  按檢察官所起訴之
全部事實,經法院審理結果認為一部不能 證明犯罪或行為不罰
時,僅於判決理由內說明不另為無罪之  諭知,毋庸於主文內
為無罪之宣示,此為犯罪事實之一部縮 減(參照最高法院97年
度台上字第6351號刑事判決)
申言之,就一行為一罪之情形,倘有無罪部分,毋須另為無罪之
諭知
因被告未擅自改作方式侵害告訴人著作財產權,復查無客觀之其
他證據,足資佐證被告有改作之事實,依罪證有疑、利於被告原
則,不能僅以推測或擬制之方法,為被告此部分有罪之認定,是
依公訴人所舉之證據,無從說服本院形成被告此部分有罪之心證
,原應為無罪諭知
因被告被訴擅自以改作方法侵害他人著作財產權罪行為,倘成立
犯罪,即與上開有罪部分為實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭
知,併此敘明
(一)公訴意旨另以:1.被告具有行使業務上登載不實文書之主觀犯
意:  被告為使O道防火中心取得試驗指定機構資格,以成功大
學 防火中心之系爭試驗報告書充作O道防火中心試驗報告書,
並提出與營建署審查,其上雖記載「範本」、「僅供參考」等字
樣,然於試驗報告書內,試驗單位、報告簽署人、實驗室主管、
試驗操作員、認證報告書專用章等處,均為詳細處理,而O道防火
中心於取得試驗指定機構資格前,縱無從接受廠商正式委託而出
具正式之試驗委託書,仍得私下提供廠商相關之諮詢與測試,業
據被告自承在卷
2.審查委員仍有因試驗報告書誤判之可能: 營建署據以審查「建
築新技術新工法新設備及新材料性能試驗機構指定申請要點」第
4點規定,申請成為試驗指定機構所檢附之執行計畫書,應包括
試驗報告書之格式,目的應在於營建署得藉由申請機構試驗報告
書格式之提出,評斷其有無設置必要之試驗設備、機構內人員是
否有獨立編排試驗報告書架構體系之專業智識,以作為資格賦予
與否之重要判斷依據,被告以告訴人之系爭試驗報告書充作自身
所作,用以申請試驗指定機構資格,無論審查委員是否誤認O道防
火中心有接受柏肯公司、添傑公司、三菱公司等公司之委託試驗
,仍足以使審查委員誤認O道防火中心有設置試驗報告書內所載之
試驗設備,暨被告或O道防火中心其他人員有獨立編排製作試驗
報告書之能力,客觀上自有業務登載不實及行使業務登載不實文
書之行為
不  能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154
 條第2項及第301條第1項分別定有明文
無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均
不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認
定,倘其證明尚未達到此程度,而有合理之懷疑存在時,致使無
從形成有罪之確信,依據罪證有疑,利於被告之證據法則,即不
得據為不利被告之認定(參照最高法院30年上字第816號刑事判例
(三)被告未成立行使業務上登載不實文書罪:  按從事業務之人
,明知為不實之事項,而登載於其業務上作 成之文書,足以生
損害於公眾或他人者,處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰
金
行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事
項或使登載不實事項之規定處斷
刑法第215條與第216條分別定有明文
 3.試驗報告書為擬制文件:被告製作提出系爭執行計畫書,係為
向營建署申請,使O道防火中心取得試驗指定機構資格,故O道防
火中心於取得資格前,無從接受廠商委託試驗,是作為系爭執行
計畫書附件之如附表二所示試驗報告書,其目的在於送審用途,
其中包含O道防火中心取得試驗指定機構資格之計畫與未來流程,
未必與O道防火中心目前業務完全相符,此由試驗報告書封面記
載「範本」、「僅供參考」足為佐證
職是,被告除主觀上無業務登載不實之犯意外,亦無行使登載不
實文書之犯行,自無從生損害於告訴人及營建署對於試驗指定 
 機構管理之正確性及公平性可言,被告未成立刑法第215條 與
第216條之行使業務上登載不實文書罪,足堪認定
然除上揭論罪科刑部分外,被告未有業務上登載不實文書與行使
之犯行,復查無客觀之其他證據,足資佐證被告有改作與行使業
務上登載不實文書之事實,依罪證有疑,利於被告原則,不能僅
以推測或擬制之方法,為被告此部分有罪之認定,是依公訴人所
舉之證據,無從說服本院形成被告此部分有罪之心證,應為無罪
諭知
參、本判決結論:綜上所述,原審判決認被告甲OO取得存在告訴人
電腦內如附表一所示系爭試驗報告書之電磁紀錄,並重製系爭試
驗報告書侵害告訴人著作財產權之行為,不成立著作權法第91條
第1項之重製他人著作財產權與刑法第359條之無故取得他人電腦之
電磁紀錄罪嫌,而為無罪認定,容有違誤
據上論斷,應依智慧財產案件審理法第1條,刑事訴訟法第369條第
1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項,刑
法41條第1項本文、第51條第6款、第53條、第359條,著作權法第91條
第1項,判決如主文
判例
參照最高法院99年度台上字第7329號刑事判決
參照最高法院83年度台上字第5206號刑事判決
參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台上字第1251號民事判決
參照最高法院99年度台上字第7181號、100年度台上字第5085號刑事判決
參照最高法院103年度台上字第2388號刑事判決
參照最高法院93年度台上字第5073號刑事判決
參照最高法院106年度台上字第386號刑事判決
參照最高法院97年度台上字第6351號刑事判決
最高法院30年上字第816號刑事判例
名詞
接續犯 3 , 分論併罰 3
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第373條,373,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判

刑法,第41條第1項,41,易刑

刑法,第51條第6項,51,數罪併罰

刑法,第53條,53,數罪併罰

刑法,第359條,359,妨害電腦使用罪

著作權法,第91條第1項,91,罰則

引用法條

著作權法,第91條第1項,91,罰則   12

刑法,第359條,359,妨害電腦使用罪   12

著作權法,第92條,92,罰則   7

著作權法,第98條,98,罰則   5

刑法,第51條第6項,51,數罪併罰   2

刑法,第50條第1項,50,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項,38,沒收   2

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   2

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

著作權法,第91條第3項,91,罰則   1

著作權法,第65條第2項,65,著作人及著作權,著作財產權,著作財產權之限制   1

著作權法,第3條第1項第1款,3,總則   1

著作權法,第3條第1項第11款,3,總則   1

著作權法,第10條之1,10-1,著作人及著作權,通則   1

智慧財產案件審理法,第1條,1,總則   1

刑法,第91條第3項,91,保安處分   1

刑法,第91條之1第3項,91-1,保安處分   1

刑法,第57條第2項,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第53條,53,數罪併罰   1

刑法,第41條第1項,41,易刑   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑事訴訟法,第95條第1項,95,總則,被告之訊問   1

刑事訴訟法,第373條,373,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第215條,215,總則,證據,勘驗   1

刑事訴訟法,第210條,210,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第164條第2項,164,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項第2款,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4第1項,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條,154,總則,證據,通則   1