宜蘭地方法院  20190314
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第50條但書,數罪併罰 | 刑法第305條,妨害自由罪
| 律師
主文
甲OO犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪,處有期徒刑參年貳月,併科罰金新臺幣參萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣參仟元折算壹日,扣案之非制式仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍壹枝(槍枝管制編號○○○○○○○○○○號,含彈匣壹個)沒收
又犯恐嚇罪,處有期徒刑參月,如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日,並於刑之執行完畢或赦免後令入相當處所施以監護捌月,扣案之非制式仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍壹枝(槍枝管制編號○○○○○○○○○○號,含彈匣壹個)沒收
判決節錄
一、按被告以外之人於審判外之O詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文
,然依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定,所謂
鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指
定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體,就特定之事
物,以其專業知識加以分析、實驗而作判斷,以為偵查或審判之
參考
故而,不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體,均應由檢察官或法
官視具體個案之需要而為選任,始符合刑事訴訟法第一百九十八
條、第二百零八條之規範本旨,否則所為鑑定,仍屬於傳聞證據
查本案內政部警政署刑事警察局鑑定書,雖係由宜蘭縣政府警察
局三星分局移送鑑定,惟依前揭說明,仍屬受檢察官囑託鑑定,
則鑑定機關依刑事訴訟法第二百零六條所出具之上揭槍彈鑑定書
,乃屬上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定中之「法律有
規定」,是依上開規定之反面解釋,應屬傳聞證據之例外,而有
證據能力
二、按被告以外之人於審判外之O詞或書面陳述,除法律有規定者
外,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當
事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該O詞陳述或書面陳述作
成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第一百五十
九條之五第一項亦有明文
而所謂「審酌該陳述作成時之情況,認為適當」者,係指依各該
審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況,是否具備
合法可信之適當性保障,加以綜合判斷而言(最高法院94年度台上
字第3277號、第5830號判決意旨參照)
經查,被告甲OO及其辯護人於本院準備程序及審理程序同意證人O
盟竣於警詢之陳述作為本案證據(見本院卷第48頁、第90頁背面)
,且未於O詞辯論終結前聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時
之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證
據應屬適當,揆諸前開說明,認對被告而言,證人O盟竣於警詢
之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定有證據能力
三、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定:「被告以外
之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,
得為證據」,已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,原則上有證據能力,僅於顯有不可信之情況者,始例外否定其
得為證據
換言之,法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時,始應
就有無該例外情形,為調查審認(最高法院100年度台上字第2949號
判決要旨參照)
四、又本院下列所引用之非供述證據(卷內之文書、物證)之證
據能力部分,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,且當
事人等於本院亦均未主張排除其證據能力,迄本院O詞辯論終結前
均未表示異議,本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與
不得作為證據之情形,亦無證明力明顯過低之情形,且經本院於
審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告於訴訟上之程序權,
已受保障,依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋及第一百
五十九條之四之規定,應認均有證據能力
(一)按持有槍枝罪,其持有之繼續為行為之繼續,而非狀態之
繼續,亦即一經意圖犯罪而持有槍枝,該罪雖告成立,但其完結
,須繼續至持有行為終了之時為止(最高法院79年度台非字第264號
判決參照),是被告自101年間起至其於106年6月14日遭警查獲期間
,持有扣案改造手槍1枝之所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
八條第四項之未經O可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪,
其自取得上開具有殺傷力之改造槍枝1枝起至為警查獲之日止,持
續持有上開改造槍枝之行為,屬持有行為之繼續,應僅論以單純
一罪
又被告就持槍前往證人O盟竣工地開槍之所為,則係犯刑法第三百
零五條之恐嚇罪
必因意圖犯某罪而持有槍、彈,之後果然持以犯該罪,兩罪才有
(修正刪除前之)牽連犯適用(最高法院90年度台上字第3270號判決參
照)
但二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應
評價為一罪較符合刑罰公平原則
於牽連犯廢除後,適度擴張一行為概念,認此情形屬於一行為觸
犯數罪名之想像競合犯,雖屬適當
但若原即持有槍、彈,以後才另行起意持槍犯罪,則原已成立之
持有槍、彈罪與之後所犯之罪,即無從認定屬於一行為所犯而應
依刑法第五十條規定併合處罰(最高法院101年度台上字第2867、41
32號判決、99年度台上字第1484、6695、6689、4123號判決、93年度台上
字第187號判決參照)
是被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪與恐嚇罪2罪
間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
(三)又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致其辨識行為違
法或依其辨識而行為之能力,顯著減低者,得減輕其刑,刑法第
十九條第二項定有明文
綜此,被告於106年6月13日因與證人O盟竣發生行車糾紛而返家持槍
對證人O盟竣擊發1槍之恐嚇犯行,其當時焦慮度高,衝動控制不
佳,在壓力情境中,情緒容易受到影響,並有失去控制、行為混
亂等可能,故其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,有顯著
降低之情形,爰依刑法第十九條第二項規定減輕其刑
(四)被告及辯護人雖以被告於101年間未經O可持有具殺傷力改造
槍枝行為時亦有精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力,或因精神障礙或其他心智缺陷
,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減低,而有
刑法第十九條規定之適用云云,惟關於被告於101年購槍的原因,
陳稱:當時因為三星的土地重劃,受農民委託要整地,產生很多
砂石,後來有黑道來介入,已損失1百萬元,黑道還一直來找,伊
受不了,伊已經50幾歲了,合法取得的砂石有賺錢的方法,還要
被黑道以低價購買,當時靈機一動,乾脆買槍跟對方拼了,不然
也打不過對方等語(見本院卷二第11頁),惟被告亦陳稱:知道
持有槍枝是違法的等節(見本院卷二第11頁),是被告於101年間取
得持槍時已清楚知悉持槍為違法,僅因有人要找麻煩,故買槍要
跟對方拼了,依被告所述應難認被告有因精神障礙或其他心智缺
陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力,或因
精神障礙或其他心智缺陷,致其辨識行為違法或依其辨識而行為
之能力,顯著減低之情形
是本件就被告自101年間起至106年6月14日查獲止之持有具殺傷力槍
枝之犯行,尚難認被告存有精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨
識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力,或因精神障礙或其
他心智缺陷,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著
減低之情事,被告及辯護人所辯尚無理由,併此說明
(五)另按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定:「
犯本條例之罪,於偵查或審判中自白,並供述全部槍砲、彈藥、
刀械之來源及去向,因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發
生者,減輕或免除其刑」,其立法本意在如據本條例犯罪者之自
白,進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲
、彈藥、刀械去向,或因而防止該重大危害治安事件之發生時,
既能及早破獲相關之犯罪集團,並免該槍、彈及刀械續遭持為犯
罪所用,足以消彌犯罪於未然,自有減輕或免除其刑,以鼓勵自
新之必要
查被告為警查獲後,固於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時
,自白本案持有改造手槍之犯行,並供出上開扣案違禁物來源,
為向其友人「O督嚴」所購買等語(見本院卷一第27頁),依據被
告前開供述,警方固曾傳喚O督嚴其人,惟該人否認有販賣槍彈予
被告,且被告復無法提供具體事證追查,故未查獲被告槍枝來源
,業經臺灣宜蘭地方檢察署106年11月7日以宜檢定忠106偵3912字第0
000000000號函函覆在案(見本院卷一第111至117頁),是據被告前開
供述,僅可認定被告O自白持有上開扣案改造槍枝犯行,然並未因
其供稱來源係「O督嚴」而查獲、偵辦「O督嚴」其人,揆諸前揭
說明,本案扣案改造槍枝既係在被告持有中遭警搜索扣押,並未
因被告自白及供述而查獲相關涉案者,當無槍砲彈藥刀械管制條
例第十八條第四項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事
件之發生」可言,自無從依該條項規定減輕或免除其刑,是辯護
人所辯尚難採據
(六)至辯護人為被告辯護稱:被告係受刺激始對空開槍,警方
到場後自動交出扣案槍彈、犯後態度良好,依被告之生活狀況、
品行、智識程度、義務違反程度、所生O險實害等,被告現勉強工
作維持自己生活,復有憂鬱症及肺結核,年歲已62歲,有情輕法
重、情堪憫恕之處云云,然按刑法第五十九條之酌量減輕其刑,
必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法
定低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院51年台上字第8
99號判例意旨參照)
惟被告辯護人所指稱上揭情狀縱然屬實,亦僅為法定刑內從輕科
刑之標準,尚非得據為酌量減輕之理由,本件被告非法持有具殺
傷力手槍,對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安,潛在之危害
甚鉅,洵難諉為不知,且持有期間長達約5年,本次因行車糾紛即
攜帶槍、彈擊發,有可能危及無辜之旁人,危害社會治安情節重
大,其行為並無犯罪之特殊原因與環境而達情堪憫恕,而認科以
最低度刑仍嫌過重之酌減事由,核與刑法第五十九條之要件尚有
未合,是辯護人上開所請,尚乏依據,難謂有刑法第五十九條規
定之適用,併予敘明
(一)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前有妨害自由、竊佔
、竊盜、過失傷害經判處有期徒刑罪刑確定,並曾於100年間因不
能安全駕駛致交通O險罪經法院判處拘役四十五日確定之科刑紀錄
,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽,本次因砂石買賣為
自保而持有槍枝,期間長達約5年之久,顯不宜輕縱,且本次未能
理性解決行車糾紛,竟以持槍擊發之恐嚇O式對證人即告訴人證
人O盟竣洩憤,審酌被告持槍期間非短,僅因細故即持槍至工地朝
證人O盟竣擊發1槍使之身心害怕,自應予非難,另被告於警詢、
偵查及本院審理時均坦承持有槍枝犯行,於本院審理中亦坦承恐
嚇犯行,並當庭向證人即告訴人O盟竣道歉,證人即告訴人O盟竣亦
表示願意原諒被告(見本院卷一第25頁背面),堪認被告犯後尚
知反省,復衡以被告為高中肄業之智識程度(警詢及本院審理自
陳)
一切情狀,就所犯未經O可持有槍枝罪及恐嚇罪部分,各量處如主
文所示之各刑,並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準,及就
得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準,以資處罰
(二)再按有刑法第十九條第二項及第二十條之原因,其情狀足
認有再犯或有危害公共安全之O時,於刑之執行完畢或赦免後,令
入相當處所,施以監護
前二項之期間為五年以下,刑法第八十七條第
二項、第三項分別定有明文
經O:被告僅因證人O盟竣駕駛自用大貨車右轉彎時,未注意被告騎
乘機車在其右方即逕行右轉,復不滿證人O盟竣態度,即返家拿
取改造槍枝至證人O盟竣工作之工地朝證人O盟竣擊發1槍,可見其
本身衝動控制能力欠佳,況衡以前揭羅東博愛醫院鑑定報告,鑑
定人據前述各情綜合研判而認:「O員在壓力情境出現時,傾向以
簡化O式處理外界訊息,衝動控制困難且未見O員對抑制衝動的努
力
是為確保被告能接受妥適之治療、監督,並避免因被告上開症狀
對其個人及社會造成難以預料危害,以期達個人矯正治療及社會
防衛之效,本院因認有對其施以監護之必要,爰依刑法第八十七
條第二項前段、第三項規定,諭知於被告受刑之執行完畢或赦免
後,應入相當處所,施以監護八個月,使被告得於醫療機關內接
受適當團體或個別認知行為治療處遇,避免被告因其精神疾病而
再犯,對他人造成無法預期之危害
至被告於施以監護期間,若經相關醫療院所評估精神病症已有改
善,無繼續執行之必要,得由檢察官依刑事訴訟法第四百八十一
條第一項、刑法第八十七條第三項但書規定,向法院聲請免除繼
續執行監護處分,附此敘明
但有特別規定者,依其規定,刑法第三十八條第一項、第二項前
段分別定有明文
(二)經查,扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製作之改造槍枝1
枝,經送鑑驗結果認有殺傷力,業經本院認定如前,屬未經O可不
得持有之違禁物,且屬被告所有,供其用以為恐嚇犯行所用之物
,業據被告供明在卷,已如前述,應依刑法第三十八條第一項、
第二項規定,於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收
(三)至被告持槍恐嚇擊發1槍後所遺留彈殼1個,雖屬被告所有供
犯罪所用之物,然未據扣案,且既經擊發而喪失子彈之作用及性
質,已欠缺刑法上之重要性,依刑法第三十八條之二第二項規定
,爰不予宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段,槍砲彈
藥刀械管制條例第八條第四項,刑法第十一條、第三百零五條、
第四十一條第一項、第四十二條第三項、第八十七條第二項、第
三項、第五十條但書、第三十八條第一項、第二項、第三十八條
之二第二項,刑法施行法第一條之一第一項前段、第二項,判決
如主文
判例
最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照
最高法院79年度台非字第264號判決參照
最高法院90年度台上字第3270號判決參照
最高法院101年度台上字第2867、4132號判決、99年度台上字第1484、6695、6689、4123號判決、93年度台上字第187號判決參照
最高法院51年台上字第899號判例意旨參照
名詞
傳聞證據 2 , 牽連犯 2 , 評價為一罪 1 , 想像競合 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

刑法,第11條,11,總則,法例

刑法,第305條,305,妨害自由罪

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑

刑法,第42條第3項,42,總則,易刑

刑法,第87條第2項,87,總則,保安處分

刑法,第87條第3項,87,總則,保安處分

刑法,第50條但書,50,總則,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收

刑法,第38條之2第2項,38,總則,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項前段,1,A

刑法施行法,第1條之1第2項,1-1,A

引用法條

刑法,第87條第3項,87,總則,保安處分   3

刑法,第59條,59,總則,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條第1項,38,總則,沒收   3

刑法,第19條第2項,19,總則,刑事責任   3

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   2

刑法,第87條第2項,87,總則,保安處分   2

刑法,第38條第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第38條之2第2項,38,總則,沒收   2

刑法,第305條,305,妨害自由罪   2

刑事訴訟法,第208條,208,總則,證據,鑑定及通譯   2

刑事訴訟法,第198條,198,總則,證據,鑑定及通譯   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項前段,18,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第4項,18,A   1

刑法施行法,第1條之1第2項,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項前段,1,A   1

刑法,第87條第3項但書,87,總則,保安處分   1

刑法,第87條第2項前段,87,總則,保安處分   1

刑法,第87條,87,總則,保安處分   1

刑法,第50條但書,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,總則,數罪併罰   1

刑法,第42條第3項,42,總則,易刑   1

刑法,第41條第1項,41,總則,易刑   1

刑法,第38條第2項前段,38,總則,沒收   1

刑法,第20條第2項,20,總則,刑事責任   1

刑法,第20條,20,總則,刑事責任   1

刑法,第19條,19,總則,刑事責任   1

刑法,第11條,11,總則,法例   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第481條第1項,481,執行   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第206條,206,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158,總則,證據,通則   1