高等法院花蓮分院  20190314
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第59條,刑之酌科及加減
| 律師
主文
原判決關於甲○○犯共同意圖供製造毒品之用,而栽種大麻罪及關於乙○○部分,均撤銷
甲○○共同製造第二級毒品,處有期徒刑參年肆月
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之,編號2至編號26所示之物均沒收
乙○○共同製造第二級毒品,處有期徒刑貳年陸月
扣案如附表編號27所示之物沒收
原審判決
原審主文
丙○○犯私運管制物品進口罪,共參罪,各處如附表一所示之刑,又共同意圖供栽種之用,而運輸大麻種子,共參罪,各處如附表二所示之刑及沒收
又共同意圖供製造毒品之用,而栽種大麻,處有期徒刑參年捌月
扣案如附表三編號1至2所示之物沒收銷燬之,編號3至27所示之物均沒收
有期徒刑得易服社會勞動部分,應執行有期徒刑陸月
有期徒刑得易科罰金部分,應執行有期徒刑玖月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
O○○共同意圖供製造毒品之用,而栽種大麻,處有期徒刑貳年陸月
扣案如附表三編號1至2所示之物沒收銷燬之,編號3至27所示之物均沒收
乙○○共同意圖供栽種之用,而運輸大麻種子,共參罪,各處如附表二所示之刑及沒收
應執行有期徒刑玖月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
乙○○被訴轉讓大麻種子部分無罪
上訴人  :  甲O O , 乙O O
上訴理由
一、上訴審理範圍:上訴人即被告甲○○僅就原審判決犯罪事實
三(即起訴書犯罪事實欄三,亦即原審判決被告甲○○、乙○○
犯共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分)提起上訴(見本
院卷第185頁),原審判決犯罪事實一、二部分,因檢察官、被告
甲○○均未上訴,已由臺灣花蓮地方檢察署以107年執字第2466號執
行(見本院卷第1頁),而上訴人即被告乙○○亦係就原審判決犯
罪事實三(即起訴書犯罪事實欄三)提起上訴,是本件審理範圍
為原審判決犯罪事實三(即起訴書犯罪事實欄三),原審判決其
餘部分,均非上訴範圍,合先敘明
被告2人上訴意旨主張其等犯製造第二級毒品未遂罪以及被告乙○
○之辯護人主張應論以幫助犯部分,雖均無理由,然被告2人上訴
指摘原審適用法條錯誤、本案有毒品危害防制條例第17條減刑適
用部分,則有理由,自應由本院將原判決關於甲○○犯共同意圖
供製造毒品之用,而栽種大麻罪及關於乙○○部分均撤銷改判
判決節錄
一、甲○○、乙○○(原名丙○○)均明知大麻係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品,依法不得製造、
持有,為獲取出售大麻之利益,竟於甲○○取得大麻種子後(甲
○○所涉私運管制物品進口罪及意圖供栽種之用而運輸大麻種子
罪,均經原審判決確定),共同基於製造第
(一)被告甲○○、乙○○就本案犯罪事實所為之自白,經核並無刑
事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正方法之情事,且經調查結果亦與卷內其他
證據資料所示之犯罪事實相符(詳後述),依刑刑事訴訟法第156
條第1項之規定得作為證據
(二)按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得
為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
又監聽錄音製作之譯文,通常為偵查犯罪機關單方面製作,若被
告或訴訟關係人對其真實性並無爭執,經法院於審判期日提示譯
文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,程序自屬適法(最高法
院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)
查本案之通訊監察譯文,係因被告甲○○涉嫌違反毒品危害防制
條例案件,經檢察官依通訊保障及監察法(下稱通保法)第5條第
1項第1款規定,就被告甲○○所使用之門號「0000000000」向花院聲
請通訊監察,經花院以105年度聲監字第130號、105年度聲監續字第
88號、105年度聲監續字第102號、105年度聲監續字第117號、105年度
聲監續字第136號、105年度聲監續字第144號、105年度聲監續字第156
號,准許自105年6月14日上午10時起至106年1月3日上午10時止執行通
訊監察,有通訊監察書(見花警刑字第0000000000號卷,下稱【第00
0號警卷】第52頁至第72頁)附卷可參
(一)訊據被告甲○○、乙○○對於上揭事實均坦承在卷,惟被告甲
○○辯稱:扣案之大麻葉還在陰乾中,尚未乾燥成功,其所為應
屬製造未遂,被告甲○○之辯護人為其辯護稱:扣案之大麻葉片
尚未乾燥完畢,被告甲○○所為應係製造第二級毒品未遂,且本
案應有毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕或免除其刑之適用
,另被告甲○○犯後協助警員查緝犯罪,態度良好,請從輕量刑
等語
被告乙○○之辯護人為其辯護稱:被告乙○○之出資究係借款或
投資,被告2人說法雖有歧異,應採O度較輕之借款予以認定,而本
案被告乙○○主觀上係幫助之意思,客觀為幫助之行為,應認係
幫助犯,如仍認為共犯,被告乙○○已自白犯罪且參與O度輕微
,應有偵審中自白減刑及刑法第59條酌減其刑之適用,目前被告乙
○○仍在夜間部上課,本案製造毒品行為又非既遂,請審酌給予
緩刑之宣告等語
而扣案如附表編號1之大麻葉2包,經送法務部調查局鑑定結果:「
送驗煙草2包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分,合計淨重1
4.18公克(驗餘淨重13.64公克,空包裝重19.12公克)」
扣案如附表編號2之大麻植株,經送法務部調查局鑑定結果:「送
驗植株40株,經檢視葉片外觀均具大麻特徵,隨機抽樣7株檢驗均
含第二級第24項毒品大麻成分」
(二)毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」,係指就原料
、元素予以加工,使成具有特定功效之成品者而言,除將非屬毒
品之原料加以化合而成毒品外,尚包括將原含有毒品物質之物,
予以加工改製成適合施用之毒品情形在內
故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成,自屬製造大麻毒品
方法之一(最高法院102年度台上字第2465號、101年度台上字第4198號
判決意旨參照)
如就構成犯罪事實之一部,已參與實行,即屬共同正犯
合意種植大麻以製成大麻成品,猶參與裁種事宜、借貸種植大麻
所需資金者,顯然已基於共同之犯意聯絡參與構成要件之行為,
非僅止於幫助行為(最高法院103年度台上字第2968號刑事判決意旨
參照)
被告乙○○就本案除投資被告甲○○種植大麻所需資金外,尚參
與移植、補土、澆水等製造第二級毒品大麻之構成要件行為,主
觀上亦明知被告甲○○係製造大麻,與被告甲○○之間並有將來
出售大麻彼此分紅之約定,顯非基於幫助之意思對於正犯資以助
力,而應屬共同正犯
(一)核被告甲○○、乙○○所為,均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之製造第二級毒品罪
被告2人間有犯意之聯絡,及行為之分擔,為共同正犯
(二)被告甲○○、乙○○持有大麻種子,進而意圖供製造毒品之用
而栽種大麻,以及製造大麻後持有大麻之低度行為,均為製造大
麻之高度行為所吸收,不另論罪
(三)刑法學理上所謂「集合犯」,係指符合犯罪構成要件之行為,
依其本質、犯罪目的及社會常態觀之,常具有反覆或延續實行之
特性,此等反覆、延續之行為,於自然意義上雖係複數之行為,
但依社會通念,在法律上應總括為合一之評價,於立法時乃將之
規定為獨立之犯罪類型,而為包括之一罪
故是否屬於「集合犯」,在主觀上應視其是否出於行為人O一或概
括之決意或目的,在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律
規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中
該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素,並秉持刑
罰公平原則,加以判斷
查被告甲○○、乙○○共同製造大麻之犯行,行為本質上即具有
反覆實施之性質,其等主觀上亦係基於包括決意而為之,依社會
通念,屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯,
應認僅成立實質上一罪
(一)被告甲○○依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑:1
.毒品危害防制條例第17條第1項規定,犯該條例第4條至第8條、第
10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,
減輕或免除其刑
申言之,被告之「供出毒品來源」,與調查或偵查犯罪之公務員
對之發動調查或偵查並進而查獲之間,論理上須具有先後及相當
之因果關係,始足當之(最高法院105年度台上字第432號判決要旨
參照)
被告甲○○所犯,依毒品第17條第1項規定減輕其刑
(二)被告甲○○、乙○○均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減
輕其刑:1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,於偵查及
審判中均自白者,減輕其刑,同條例第17條第2項定有明文
該項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白,並期訴訟經濟、
節約司法資源而設,故僅須被告於偵、審中均曾自白,即有該條
項之適用(最高法院99年度台上字第2455號、100年度台上字第5850號
判決要旨參照)
2.被告甲○○、乙○○就其等所犯,於偵查、原審及本院審理時皆
坦認不諱,依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,均應減輕其
刑
3.被告甲○○已有前開刑之減輕事由,此部分刑之減輕事由,依刑
法第70條規定遞減之
(三)被告乙○○依刑法第59條規定酌減其刑:1.按刑法第59條規定犯
罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,
與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之
領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所
列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由
(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及
宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院9
5年度台上字第6157號判決意旨參照)
2.製造第二級毒品犯行,依毒品危害防制條例第4條第2項規定,其
法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,刑度非輕
惟同為製造毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,其
製造行為所造成危害社會之O度自屬有異,法律科處此類犯罪,所
設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑,不可謂不重,於此情
形,倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛
社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀,是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕
其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則
本件被告乙○○之前並無任何刑事前科紀錄,此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可稽,其於警詢、偵查、原審及本院審理時
均坦認犯行,態度尚佳,而其本案參與製造第二級毒品之O度,較
諸被告甲○○顯然為輕,且栽種大麻製造毒品之行為,係被告甲
○○發起在先,製造之大麻尚未流入市面,亦未獲取利益,其惡
性顯不如專以製造毒品維生之製毒集團重大,對於社會治安及國
民健康之危害較小,其製造第二級毒品罪之犯行,即令依上述毒
品危害防制條例第17條第2項酌減其刑後,處以最低法定刑有期徒
刑3年6月,仍有情輕法重之憾,已足引可憫恕之情,爰適用刑法
第59條之規定酌量減輕其刑,並遞減之
(四)被告甲○○無刑法第59條之適用:本案被告甲○○製造第二級
毒品大麻之犯行,已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定
遞減其刑,依減輕後之刑度併審酌刑法第57條各款所列事項而為
量刑之評價後,本院認已無科以法定最低刑而猶嫌過重之情形,
是認被告甲○○本件犯行並無依刑法第59條酌量減輕其刑之適用
(五)關於被告甲○○之智能偏低乙情,查被告甲○○固曾於89年、
90年間因發展遲緩等病因至慈濟醫院治療,惟依被告甲○○警、
偵、原審筆錄及本院當庭觀察被告甲○○於準備程序及審理中到
庭陳述之狀態,其理解能力、違法意識及依其理解而行為之能力
均無異狀,就大麻種植情形等與本案相關行為均能清楚陳述,足
見其對於本案行為有所認知,且被告甲○○為避免栽種大麻犯行
遭發覺,尚於通訊時要求被告乙○○刪除對話內容,有通訊監察
譯文在卷可憑(見花警刑字第0000000000號卷第40頁),其顯然知悉
所為行為係屬違法,堪認其於本案行為時,應無因精神障礙或其
他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能
力,該等能力亦無顯著降低之情形,而與刑法第19條第1項、第2項
規定之要件均不符,併予說明
四、撤銷改判之理由:原審以被告2人事證明確,適用毒品危害防
制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪,並變更
起訴法條,就被告2人依刑法第59條均減輕其刑,固非無見
惟如前述,被告2人所為該當製造第二級毒品大麻既遂罪,且被告
甲○○應適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑,被
告乙○○應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑,並
有刑法第59條酌減其刑之情形,原審適用法律,容有未洽
被告2人上訴意旨主張其等犯製造第二級毒品未遂罪以及被告乙○
○之辯護人主張應論以幫助犯部分,雖均無理由,然被告2人上訴
指摘原審適用法條錯誤、本案有毒品危害防制條例第17條減刑適
用部分,則有理由,自應由本院將原判決關於甲○○犯共同意圖
供製造毒品之用,而栽種大麻罪及關於乙○○部分均撤銷改判
五、量刑:爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲○○、乙○○
均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第
二級毒品,依法不得製造、持有,竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁
令,為獲取出售大麻之利益,而為製造第二級毒品大麻之行為,
栽種之大麻植株之數量非少,有大麻葉2包及大麻植株40株扣案為
憑,對於國人受毒品危害產生之危險非輕,所為實值非難,兼衡
被告2人就上揭犯行均坦承不諱之犯後態度,並審酌被告甲○○、
乙○○2人雖共同為栽種大麻製造毒品之行為,然係被告甲○○先
為發起,實際研究大麻栽種技術及主要種植者亦為被告甲○○,
被告乙○○之共犯參與O度仍較被告甲○○為輕微,被告2人均無
前科,有其等之高等法院被告前案紀錄表存卷可參
復參酌被告甲○○於本案發生後,積極協助警方查緝相類之犯罪
,有內政部警政署刑事警察局107年12月16日刑偵八(三)字第00000
00000號函(見本院卷第155頁)在卷可按,被告甲○○為高中畢業之
智識O度,未婚有1未成年子女現由其前女友扶養,警詢及偵查中
時自述在家中幫忙接電話送瓦斯服務,月收入約3萬元至4萬元,
被告乙○○大學就學中之智識O度,未婚無子女,在家中幫忙工作
,無收入且無需扶養之人,生活所需仰賴家人提供等一切情狀,
分別量處如主文第2項及第3項所示之刑,以示懲儆
被告乙○○之辯護人雖請求給予被告乙○○緩刑之機會,然刑法
第74條緩刑之要件之一,須行為人受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告,本件量處被告乙○○有期徒刑2年6月,依法自不得諭知
緩刑,合併說明
(一)扣案如附表編號1之大麻葉2包(驗餘淨重13.64公克,空包裝重
19.12公克),經鑑定後均含第二級毒品大麻成分,有上開鑑定書可
證,屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,
在被告甲○○住處扣得且為其所有,應依毒品危害防制條例第1
8條第1項前段規定,於被告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下
宣告沒收銷燬
(二)扣案如附表編號2所示之大麻植株共40株,經檢視葉片外觀均具
大麻特徵,經抽驗均含第二級毒品大麻成分,有上開鑑定書可證
,惟大麻植株縱含有大麻之成分,如未經加工製造成易於施用之
製品,應僅數製造第二級毒品大麻之原料而已,尚難認係第二級
毒品,此由同條例第12條第2項「意圖供製造毒品之用,而栽種大
麻者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金
」之規定觀之即明(最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上
字第2465號判決意旨參照)
而上述大麻植株共40株,在被告甲○○住處扣得且為其所有,應依
毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告甲○○所犯製造第二
級毒品罪主文項下宣告沒收
(三)扣案如附表編號3所示之大麻種子1顆,亦為被告甲○○所有,
雖非第二級毒品,惟依毒品危害防制條例第14條4項規定仍不得持
有,而屬違禁物,爰依刑法第38條第1項規定,亦於被告甲○○所
犯製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收
(四)扣案如附表編號4至編號23之照明設備3組、燈具1台、風扇1個、
電風扇2支、抽風設備1組、澆花器1個、定時器1個、溫濕度計1個
、電源設備1組、生長棚3組、開花肥2瓶、PH值緩衝液2瓶、不織布
1件、美工刀1支、工具生根粉1組、電子磅秤1台、適用根系生長2
包、岩棉1組、植物萃1瓶、PH劑1瓶,均為被告甲○○所有,且係供
本案栽種大麻犯行所使用,業據被告甲○○於警詢、偵查及原審
審理中供承在卷,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被
告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收
(五)扣案如附表編號24所示尚未開封之土壤3箱,附表編號25之研磨
器具1組,皆為被告甲○○所有,前者係預備供本案栽種大麻製造
第二級毒品所用,後者係預備用以研磨大麻花,已據被告甲○○
供承在卷(見269號偵卷第78頁反面),應依刑法第38條第2項前段
規定,於被告甲○○所犯製造第二級毒品罪主文項下諭知沒收
(六)扣案如附表編號26、27所示行動電話2具,分別為被告甲○○、
乙○○2人聯繫本案栽種大麻犯行時所使用,有通訊監察譯文存卷
為憑,編號26為被告甲○○所有,編號27為被告乙○○所有,分
據被告甲○○、乙○○供承在卷,依毒品危害防制條例第19條第1
項之規定,分別於被告甲○○、乙○○所犯製造第二級毒品罪主
文項下諭知沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第
18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第59條、第3
8條第1項、第2項前段,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
判例
最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照
最高法院102年度台上字第2465號、101年度台上字第4198號判決意旨參照
最高法院103年度台上字第2968號刑事判決意旨參照
最高法院105年度台上字第432號判決要旨參照
最高法院99年度台上字第2455號、100年度台上字第5850號判決要旨參照
最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照
名詞
共同正犯 3 , 低度行為 1 , 集合犯 3
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   10

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   9

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   5

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   3

毒品危害防制條例,第4條,4,A   3

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   3

毒品危害防制條例,第17條,17,A   3

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   3

毒品危害防制條例,第8條,8,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第12條第2項,12,A   2

刑法,第59條第24項,59,刑之酌科及加減   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   2

通訊保障及監察法,第5條第1項第1款,5,A   1

毒品危害防制條例,第2條第3項,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第14條第4項,14,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

毒品危害防制條例,第10條,10,A   1

刑法,第74條,74,緩刑   1

刑法,第70條,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第19條第2項,19,刑事責任   1

刑法,第19條第1項,19,刑事責任   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1