橋頭地方法院  20190301
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第271條第1項,殺人罪 | 刑法第271條第2項,殺人罪 | 刑法第305條,妨害自由罪 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第304條第1項,妨害自由罪 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲OO犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑參年陸月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
又共同犯殺人未遂罪,處有期徒刑伍年壹月
應執行有期徒刑柒年
扣案如附表一編號1所示之物沒收
乙OO犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,累犯,處有期徒刑參年捌月,併科罰金新臺幣陸萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日
又共同犯殺人未遂罪,累犯,處有期徒刑伍年肆月
又共同犯強制罪,累犯,處有期徒刑柒月
應執行有期徒刑柒年陸月
扣案如附表一編號3,4所示之物均沒收
丙OO共同犯恐嚇危害安全罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
丁OO共同犯恐嚇危害安全罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表二編號1所示之物,沒收
又共同犯強制罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
應執行有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
戊OO共同犯恐嚇危害安全罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
未扣案之BB彈模型槍1支沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
判決節錄
一、甲OO明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子
彈,分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列
管之槍砲、彈藥而為違禁物,未經中央主管機關許可,不得無故
寄藏、持有,竟未經許可,基於無故寄藏改造手槍、非制式子彈
之犯意,於民國105年3月間某日,在臺南市安平區平通路某處,受
姓名年籍不詳,自稱「吳英明」之成年男子託付,代為藏放具殺
傷力之仿土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925型改造手槍1支(槍枝管制編號00
00000000號,內含彈匣1個,如附表一編號1所示)、非制式子彈10餘
顆,甲OO亦應允受寄,未經許可而寄藏之
二、乙OO明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子
彈,分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列
管之槍砲、彈藥而為違禁物,未經中央主管機關許可,不得無故
寄藏、持有,竟未經許可,基於無故寄藏改造手槍、非制式子彈
之犯意,於105年3、4月間某日,在臺南市某處,受姓名年籍不詳,
自稱「吳英明」之成年男子託付,代為藏放具殺傷力之仿土耳其
ATAKARMS廠ZORAKIMOD914-TD型改造手槍2支(槍枝管制編號0000000000號、
0000000000號,內含彈匣各1個,如附表一編號3、4所示)、非制式子
彈30顆,乙OO亦應允受寄,未經許可而寄藏之
四、甲OO遭丙OO拉往VIP2包廂外,與乙OO一同退出包廂外,包廂內之
人隨即將包廂門O上,甲OO、乙OO知悉O家豪與甲OO爭搶槍枝未果,
斯時有可能仍倒臥在包廂入口處,且包廂內之其他人或有可能仍
坐或彎身蹲伏於沙發上,而包廂木門、牆壁均係合板材質,槍枝
所擊發之子彈極容易貫穿,倘若於包廂外依站立時手持高度水平
或略往下之高度往包廂內射擊,極有可能因子彈貫穿木門或木牆
,而造成倒臥在地上之O家豪及在沙發上之其他人身軀重要部位中
彈而受傷死亡之結果,竟基於縱使發生包廂內之O家豪等人死亡之
結果,亦不違背其等本意之殺人不確定故意之犯意聯絡,先在V
IP2包廂外對該包廂木質門板射擊,並一邊朝櫃臺處前進,一邊持
槍朝VIP2包廂外木質牆壁射擊至少20槍,其中至少3槍貫穿木門或木
牆,但因未擊中O家豪等人身體,而未造成包廂內O家豪等人中彈
傷亡之結果,並造成包廂門、牆壁等物破裂損壞(毀損部分,未
據提出告訴)
七、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢
察官偵查起訴及追加起訴
一、按刑事案件於第一審辯論終結前,得就與本案相牽連之犯罪
,追加起訴,刑事訴訟法第265條第1項定有明文
而所謂相牽連之案件,則係指刑事訴訟法第7條所列之:一、一人
犯數罪者
嗣就被告戊OO進行偵查,偵查終結後,並於本院107年度訴字第206號
案件審理中,以被告戊OO與甲OO、乙OO、丙OO、丁OO,具有數人共
犯一罪之相牽連案件關係,乃以107年度偵緝字第317號追加起訴書
追加起訴被告戊OO,由本院以107年度訴字第344號受理
自該追加起訴之形式及程序觀察,與刑事訴訟法第7條第2款所指「
數人共犯一罪或數罪」之要件及同法第265條第1項之「於第一審
言詞辯論終結前」規定相符
從而,本件戊OO部分之追加起訴程序自屬合法,先予敘明
因證人O家豪、O美雯、O瀠瑩、O欣儒及O育婕於警詢中之陳述對被告
甲OO、乙OO、丙OO、丁OO而言,係屬被告以外之人於審判外之陳述
,且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形,亦
無同法第159條之5所規定之情形,故證人O家豪、O美雯、O瀠瑩、O欣
儒及O育婕於警詢中所為之陳述,對被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO無
證據能力
(二)被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO及其等辯護人另主張證人O美雯於偵
查中之證述未經對質詰問,無證據能力(見訴206號卷第236頁),
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,因檢察官代表
國家偵查犯罪時,原則上當能遵守法定程序,故於刑事訴訟法第
159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」,得為證據
是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述,原則上屬於法律
規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否
定其得為證據
而有無「顯有不可信之情況」,係屬於證據能力之要件,應就該
被告以外之人於陳述時之外在環境及情況,予以綜合觀察審酌,
而為判斷之依據,與證據證明力之判斷不同(最高法院102年度台
上字第5261號、103年度台上字第90號、100年度台上字第652號判決意
旨參照)
一、事實欄一、二部分此部分犯罪事實,業據被告甲OO、乙OO於警
詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱(見警二卷第7至8、36至37、42
頁、偵五卷第329至330頁、偵六卷第29頁、訴206號卷第190至191、200至
202、472頁),並有高雄市政府警察局湖內分局(下稱湖內分局)
106年6月23日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝
初步檢視報告表、乙OO遭扣之附表一編號3至5之物品照片(見警
二卷第148至152頁、211至222、236至237)、湖內分局刑案勘察報告暨
現場照片等件在卷可稽(見警四卷第2至144頁)
(二)至檢察官雖於107年8月23日以107年度蒞字第4129號補充理由書認
被告丁OO與O偉銘另持空氣槍各1支在櫃臺指著O栓銘等櫃臺服務生,
恐嚇渠等不得報警,致渠等心生畏懼而生危害於安全部分,被告
甲OO、乙OO、丙OO並非共同正犯,惟查被告甲OO等人既係以憑藉人
多勢眾、展示火力之方式,前往O家豪圍事之夜東方KTV,應得預想
到在場之人除O家豪外,尚有夜東方KTV工作人員及其他客人,被
告甲OO等人卻仍執意為前開恐嚇犯行,顯見其等於事前對於此舉會
因此造成在場之人心生畏懼,至生危害於安全,已有預見,足認
被告丁OO、O偉銘所為持空氣槍恫嚇O栓銘等服務生之行為,並未
超越被告甲OO等人原計畫之範圍,故被告甲OO、乙OO、丙OO及戊OO仍
應負共同正犯之責,併此敘明
三、事實欄四部分訊據被告甲OO、乙OO對其等於前開時、地,分持
前開扣案具有殺傷力之槍彈朝證人O家豪所在之VIP2包廂內部、包
廂外門板及牆壁射擊至少24發之事實及持槍恐嚇之罪名均坦承不諱
,惟否認有何殺人犯意,辯稱:其等一開始進入包廂內分別朝天
花板、無人坐的沙發處射擊,係因O家豪撲過來甲OO身上欲搶槍,
雙方發生扭打,丙OO將甲OO拉出包廂外,包廂內之人O上門,其等
退出包廂後,怕O家豪及包廂內之其他人持武器衝出來,為了嚇阻
O家豪,其等才在走道上朝該包廂O上之門板開槍,並且一邊往櫃
臺方向走,一邊開槍云云
辯護人則為被告甲OO、乙OO辯護稱:被告甲OO、乙OO一進入O家豪所
在之包廂內,係朝天花板等無人所在之區域開槍,此從包廂內沙
發上、後面牆壁均未看到槍擊痕跡即可證明,再者,被告甲OO、乙
OO在走道上朝包廂門、牆壁開槍部分,據證人即到場採證之警員
O鴻賢證稱牆壁部分之射擊角度是斜的,其實是比較傾向包廂內電
視機角度,並非朝有人坐之沙發區部分,且在包廂門與門框,據
證人O鴻賢證稱係由上往右下方向射擊,此處靠近電視,並非有
人坐之沙發區,且有貫穿之部分都是由上往下打,顯見被告甲OO、
乙OO均是刻意朝地面射擊云云
(四)按刑法第13條第1項明定:行為人對於構成犯罪之事實,明知並
有意使其發生者為故意
同條第2項明定:行為人對於犯罪之事實,預見其發生,而其發生
並不違背其本意者,以故意論
前者學理上謂為意欲主義,後者謂為容認主義,但不論其為「明
知」或「預見」,皆為故意犯主觀上之認識,只是程度強弱有別
,行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意,則
形成犯意,前者為確定故意、直接故意,後者為不確定故意、間
接故意,但不論其為確定故意或不確定故意,其「明知」或「預
見」乃在犯意決定之前,至於犯罪行為後結果之發生,則屬因果
關係問題,因常受有物理作用之支配,非必可由行為人「使其發
生」或「任其發生」,故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之
概念,不容混淆(最高法院90年度台上字第7964號判決意旨亦可資
參考)
本案雖無積極事證足資認定被告甲OO、乙OO持槍朝包廂外門板、牆
壁射擊之際,係基於殺人之確定、直接故意而在包廂外開槍射擊
包廂內之O家豪及其他在場之人,然就當時被告開槍射擊之客觀情
狀予以勾稽,仍堪認被告甲OO、乙OO確有縱使發生O家豪等其他在
場之人死亡之結果,亦不違背其本意之殺人間接故意,其理由如
下:1.被告甲OO為80年2月生,案發時年約26歲,高職畢業,目前從
事粗工,被告乙OO為85年1月生,案發時年約21歲,國中畢業,從事
水電工作,業據其等於本院審判中陳稱在卷(見訴206號卷第469、
548頁),其等智識思慮俱屬正常,且為有社會經驗之成年人,依
其社會生活之通常經驗與智識,對於己持可發射子彈具有殺傷力
之改造手槍,隔著木質門板或牆壁,朝有人所處位置開槍射擊,
稍有差池,極易貫穿門板或牆壁,射中人體要害,足以造成他人
死亡結果之事,主觀上有所預見,而此亦據被告甲OO於本院訊問
中自承:「我知道開槍有可能會傷到O家豪
況據被告甲OO於本院審判中陳稱:伊朝包廂門方向開槍時,知道有
可能會傷到O家豪等語(見訴206號卷第541頁)、被告乙OO於本院審
判中陳稱:伊退出包廂,在包廂門O上後,並不知道包廂內的人
在包廂何處等語(見訴206號卷第539頁),堪認被告甲OO、乙OO於包
廂外開槍射擊時,主觀上不知包廂內之人位在何處,竟仍開槍朝
向門板、牆壁往包廂內擊發至少20顆子彈,且射擊高度為一般人
為躲避子彈,彎身或伏低趴在沙發之高度範圍內,是被告甲OO、乙
OO對於其等在包廂外開槍所射擊之子彈有可能貫穿木質門板或牆
壁而擊中包廂內之人身體要害致死亡結果發生乙情,依照一般經
驗法則,應已有預見其發生之可能性,然被告甲OO、乙OO仍執意開
槍,顯然被告甲OO、乙OO有縱使所擊發之子彈擊中包廂內等人身
體要害致生死亡結果,亦不違反其本意之殺人犯意無訛
再者,被告甲OO、乙OO若意在恫嚇,理應顧忌O家豪等其他在場之人
所在位置,戒慎所持槍彈具有殺傷力,設法避免釀成傷亡,而採
對空鳴槍之威嚇方式即可,並應只擊發1顆子彈,絕非連續擊發
至少20顆子彈,又現場包廂外彈孔分布之位置,不僅在門板處,更
往櫃臺方向延伸,此據證人O鴻賢於本院審判中證述明確(見訴
206號卷第495至496頁),並有現場勘察照片可佐,堪認被告甲OO、乙
OO瞄準擊發之位置廣泛,絕非僅限於一處,更非刻意朝無人所在
之區域擊發,縱包廂內之沙發事後經勘察並無遭子彈穿過之痕跡
,亦可解為係因子彈貫穿牆壁後之走向不明,並非直線行進,尚
難反推論被告甲OO、乙OO確無不確定之殺人故意,凡此種種,足認
被告甲OO、乙OO此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性,而仍決意
擊發子彈,足徵其等確有殺人之不確定故意甚明
(一)按寄藏與持有,均係將物置於自己實力支配之下,僅寄藏必先
有他人之持有行為,而後始為之受寄代藏而已,故寄藏之受人委
託代為保管,其保管之本身,亦屬持有,不過,此之持有係受寄
之當然結果,法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價,不應
另就「持有」予以論罪(最高法院74年台上字第3400號判例意旨參
照)
是核被告甲OO就事實欄一所為、被告乙OO就事實欄二所為,均係犯
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪、同
條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪
公訴意旨固認被告甲OO、乙OO均係犯非法持有可發射子彈具殺傷力
之槍枝罪及非法持有子彈罪,然被告甲OO、乙OO於本院審理中一致
供稱係受「吳英明」委託而代為保管,卷內復無其他事證足資證
明被告甲OO、乙OO此部分所辯與事實不符,自應認被告甲OO、乙O
O所為均係受託寄藏改造手槍及子彈,此部分公訴意旨容有未合,
惟因上開持有與寄藏皆屬同一條項之罪名,不生變更起訴法條之
問題,附此敘明
另被告甲OO、乙OO均以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具
殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪,均為想像競合犯,均應依刑
法第55條規定,均從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝
罪處斷
(二)被告丙OO、丁OO、戊OO及被告甲OO、乙OO(被告馬、O2人此部分之
恐嚇行為,與事實欄四部分之殺人未遂行為,應評價為一行為,
並從一重之殺人未遂罪處斷,詳後述)等人如事實欄三所為,乃
憑藉其等人數眾多之優勢,利用其他成員或自己持用改造槍枝、
空氣槍、BB彈模型槍以恐嚇壓制對方囂張氣焰之犯意聯絡,而以
此加害於身體之方式恐嚇被害人O家豪、O栓銘等在場之人,致生
危害於安全,是核其等所為,均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全
罪
又被告丙OO、丁OO、戊OO、甲OO、乙OO係基於憑藉人多勢眾、展示火
力之方式,為前揭一連串之行為舉止,並同時侵害在場之O家豪、
O栓銘等人O益為想像競合犯,應依刑法第55條之規定論處
其等就此部分犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯
(三)核被告甲OO、乙OO如事實欄四所為,均係犯刑法第271條第2項、
第1項之殺人未遂罪,又其等已著手於殺人構成要件之行為,惟未
發生死亡之結果,為未遂犯,因犯罪情節較輕,爰依刑法第25條
第2項規定,按既遂犯之刑減輕其刑
而被告甲OO、乙OO如前揭事實欄三、四所示恐嚇、殺人未遂犯行,
各係以數個舉動接續進行,而侵害相同被害人之生命、身體O益,
在時間、空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,均難以強行
分開,在刑法評價上,合為包括之一行為予以評價,較為合理
另被告甲OO、乙OO以一行為同時觸犯前揭恐嚇危害安全罪、殺人未
遂罪等數罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段之規定,從
一重之殺人未遂罪處斷
被告甲OO與乙OO就此部分犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共
同正犯
(四)核被告乙OO、丁OO就事實欄五所為,均係犯刑法第304條之強制
罪,被告乙OO及丁OO就此部分犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論
以共同正犯
起訴意旨認被告乙OO、丁OO係犯刑法第328條第1項之強盜罪,然經公
訴人當庭變更起訴法條為刑法第304條,且經本院審理結果,並不
能證明被告主觀上具有不法所有意圖(詳後述),故變更起訴法
條而為審理,附此敘明
(一)被告甲OO:按行為人為犯特定罪而持有槍、彈,並於持有槍、
彈後即緊密實行該特定犯罪,雖其持有槍、彈之時、地與犯特定
罪之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,
且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰
公平原則,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,與人民法律感情
亦未契合
是於牽連犯廢除後,適度擴張一行為概念,認此情形為一行為觸
犯數罪名之想像競合犯,固屬適當
惟若原即持有槍、彈,以後始另行起意執槍犯罪,則其原已成立
之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪,即無從認係一行為所犯,而應依
刑法第50條併合處罰(最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資
參照)
查被告甲OO自105年3月間某日即已受寄附表一編號1所示手槍及包含
附表一編號2在內之非制式子彈共10餘顆,嗣於事實欄三所示之10
6年5月18日始持前述槍、彈犯案,兩者時間間隔已久,被告甲OO所
犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪間,乃
犯意各別,行為各殊,應予分論併罰
(二)被告乙OO於105年3、4月間某日,即已受寄附表一編號3、4所示手
槍後及包含附表一編號5在內之非制式子彈共30顆,嗣於106年5月
18日始持前述槍、彈犯案,兩者時間間隔已久,又被告乙OO在離開
夜東方KTV之際,為免犯行曝光才起意取走店內監視器螢幕與主機
,所犯各罪間缺乏緊密關聯性,故被告乙OO所犯前述非法寄藏可
發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、殺人未遂罪及強制罪間,乃犯意
各別、行為互殊,應予分論併罰
(三)被告丁OO:被告丁OO在離開夜東方KTV之際,為免犯行曝光才與
被告乙OO起意取走店內監視器螢幕與主機,所犯各罪間缺乏緊密關
聯性,故被告丁OO所犯前述恐嚇危害安全罪及強制罪間,乃犯意
各別、行為互殊,應予分論併罰
(一)按行為人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為繼
續犯,應將寄藏之繼續行為一體觀察,不能割裂,無論持有之「
最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處
徒刑執行完畢五年以內者,即有累犯之適用
經查,被告乙OO前因施用毒品案件,經臺灣高雄地方法院以105年度
簡字第1137號、第2623號判決分別判處有期徒刑2月、4月確定,接
續執行後,於105年11月25日徒刑期滿執行完畢之情,有臺灣高等法
院被告前案O錄表在卷可憑,則被告乙OO如事實欄二所示非法寄藏
具殺傷力之改造槍枝、子彈之期間雖跨越上開執行完畢日期前後
,然於寄藏期間已符合累犯要件,依前揭說明,自成立累犯,而
應依刑法第47條第1項規定加重其刑
而如事實欄四、五所示犯罪行為日亦在前開徒刑執行完畢後5年內
所犯,亦均應依法加重其刑,然因其所犯殺人未遂罪部分,其中
法定刑為死刑、無期徒刑部分,依法不得加重,僅就法定刑有期
徒刑部分加重其刑,並就殺人未遂犯行減輕其刑部分,依法先加
後減之(參照司法院釋字第775號解釋意旨,本院裁量後認就依法
得加重部分有加重其刑之必要,併此敘明)
(二)被告丙OO前因施用毒品案件,經臺灣臺南地方法院以103年度簡
字第1917號判決判處有期徒刑6月確定,於104年8月25日徒刑期滿執
行完畢出監之情,有臺灣高等法院被告前案O錄表1份在卷可稽,是
被告丙OO於受有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯事實欄三所
示有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項規定,加重
其刑(參照司法院釋字第775號解釋意旨,本院裁量後認有加重其
刑之必要,併此敘明)
四、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告甲OO、乙OO均無視於政府
嚴格管制槍彈之政策,非法持有槍、彈期間非短,且其等事後更
分別持以犯事實欄四所示殺人未遂犯行,所為均值非難
再審酌被告甲OO、乙OO僅因與O家豪發生糾紛,在未能確認是否遭O
家豪朝其等個人或親人住處開槍之情形下,即糾眾前往夜東方KTV
,並與被告丙OO、丁OO、戊OO等人挾人數之眾、以持槍之方式恐嚇
被害人O家豪及在場之O栓銘等人,其等犯罪情節非輕,並考量被告
甲OO、乙OO於本案主要之恐嚇犯行乃立於主導地位,更於O家豪搶
槍未果後,進而實行上揭殺人未遂等實害行為,絲毫未慮及槍彈
殺傷力驚人、包廂內除O家豪外尚有其他無辜人等,貿然開槍射擊
極有可能造成嚴重死傷,卻仍執意行之,朝門板、牆壁射擊至少
20發,惡行不可謂不重大,又其餘被告則配合恐嚇O家豪而立於較
次要地位等犯罪情狀、被告乙OO於事實欄五所示之強制犯行乃立
於主要地位,且係其出面持槍逼問O栓銘,被告丁OO僅協助搬運至
車上,手段顯較輕微
末兼衡被告甲OO等5人各自之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之
動機、目的、手段、參與之情節等一切情狀,分別量處如主文所
示之刑,並就被告丙OO、戊OO所犯恐嚇危害安全罪部分、被告丁OO
所犯恐嚇危害安全罪、強制罪部分,諭知易科罰金之折算標準,
另就被告甲OO、乙OO之罰金刑部分,諭知易服勞役之折算標準,末
就被告甲OO、乙OO所犯不得易科罰金之有期徒刑部分,定應執行刑
如主文所示,就被告丁OO所犯得易科罰金之有期徒刑部分,定應
執行刑如主文所示,並諭知易科罰金之折算標準
一、扣案如附表一編號1、3、4所示之改造手槍3支,均具有殺傷力
,業已認定如前,均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
所列管之物品,乃未經許可不得持有之違禁物,且同時附表一編
號1所示之改造手槍係供被告甲OO、附表一編號3、4所示之改造手
槍係供乙OO犯殺人未遂罪所用之物,均應依刑法第38條第1項第1款
之規定,合併在其等應執行項下諭知沒收為當
二、共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物,雖實務上有認為本於
責任共同原則,已於共犯中之一人確定判決諭知沒收,對於其他
共犯之判決仍應宣告沒收,或就各共同正犯間採連帶沒收主義,
以避免執行時予以重複沒收
然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之
結果相互歸責,因責任共同須成立相同罪名,至於犯罪成立後應
如何沒收,仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為
基礎,並非因共同正犯責任共同,即謂其共同效力應及於各共同
正犯之沒收範疇,即需對各共同正犯重複諭知沒收
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案,即無重複沒收之疑慮,
尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要
而犯罪工具物如未扣案,因刑法第38條第4項有追徵之規定,則對
未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收,是否科以超過其罪責之
不利責任,亦非無疑
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收,除非事後追徵
,否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收,並未
使其承擔財產損失,亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能
尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收,剝奪該共同正犯受審
之權利,更屬違法
至於非所有權人,又無共同處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑
項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1602號判決意旨參照)
三、被告戊OO所為本案事實欄三所示之恐嚇犯行,所持用之BB彈模
型槍1支,雖未扣案,然其為被告戊OO所有且供本件犯罪所用之物
,業據被告戊OO於本院審判中供承在卷(見訴206號卷第547頁),
尚無證據證明業已滅失,爰依刑法第38條第2項前段之規定,於被
告戊OO該罪刑項下,宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時,依同條第4項之規定,追徵其價額
乙、不另為無罪諭知部分:壹、公訴意旨另認:一、被告丙OO、丁
OO、戊OO與被告甲OO、乙OO就事實欄四所為之殺人未遂犯行具犯意
聯絡,應負共同正犯之責
二、被告乙OO與丁OO將夜東方KTV監視器主機與螢幕拆下取走之行為
,涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌等語
貳、按除刑事訴訟法有特別規定外,已受請求之事項未予判決,
或未受請求之事項予以判決,其判決當然違背法令,同法第379條
第12款定有明文
故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者,因其
刑罰權單一,在審判上為一不可分割之單一訴訟客體,法院自應
就全部犯罪事實予以合一審判,以一判決終結之,如僅就其中一
部分加以審認,而置其他部分於不論,即屬刑事訴訟法第379條第
12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法
本件起訴書及追加起訴書所載犯罪事實範圍係謂「甲OO、乙OO、O偉
銘丙OO、丁OO、戊OO見O家豪之自用小客車停放於夜東方KTV外,竟
共同基於恐嚇、殺人之犯意聯絡」、起訴書所載「乙OO、丁OO另共
同意圖為自己不法之所有,基於強盜之犯意聯絡,以槍指著櫃臺
服務生而強行取走置於櫃臺旁小房間內監視器主機及螢幕各1台」
等語,觀其文意可知,本件提起公訴及追加起訴之犯罪事實範圍
應包含:被告甲OO、乙OO、O偉銘、丙OO、丁OO、戊OO共同為前開
事實欄三、
公訴檢察官雖於本院審理中當庭說明被告丙OO、丁OO、戊OO僅就恐
嚇危害安全罪部分與被告甲OO、乙OO有犯意聯絡、行為分擔,被告
乙OO、丁OO取走監視器主機及螢幕部分係犯強制罪嫌,然因起訴書
及追加起訴書已為前開明確記載,此二部分犯罪事實既經提起公
訴,無法因公訴檢察官當庭以言詞表示而消滅訴訟繫屬,本院仍
應予以裁判,合先敘明
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
而認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,
須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者
,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理
之懷疑存在,無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為
諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第
4986號判例意旨參照)
經查,與O家豪有糾紛之人為被告甲OO、乙OO,被告丙OO、丁OO、戊
OO僅為到場聚眾助勢之人,與被害人O家豪本無恩怨,其等到場雖
有持空氣槍、BB彈模型槍等物行恫嚇之效,但事前並未有殺人之謀
議,此從被告甲OO、乙OO進入VIP2包廂內係朝天花板、無人在之沙
發開槍等情,堪認被告丙OO、丁OO及戊OO此部分辯解並非全然不可
採信
直至被害人O家豪在包廂內撲向被告甲OO以奪取槍枝,此時被告甲
OO、乙OO趁隙退出包廂,或因氣憤難抑,或為免被害人O家豪衝出包
廂外,才彼此形成不確定殺人犯意之連絡,分別持槍朝該包廂外
門板及牆壁掃射,以遂行其等殺人之行為分擔
且查,被告丙OO、丁OO及戊OO均非倡議者,顯無從支配或控制被告
甲OO、乙OO之行為,且就被告甲OO、乙OO會提升至殺人之未必故意,
竟朝O家豪所在之包廂外射擊,應非其等所知,又由於現場混亂
、過程十分短促,也不及留意被告甲OO、乙OO2人之動作而加以勸阻
,故被告甲OO、乙OO所犯殺人未遂罪責,應不在其等犯意之內,
其等無需就此部分負共犯之責,本應就此部分為無罪之諭知,惟
此部分與被告丙OO、丁OO、戊OO前開有罪之恐嚇危害安全罪部分,
係想像競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知,附此敘
明
一、按刑法第320條第1項之竊盜罪,以行為人基於為自己不法所有
之意圖,竊取他人之動產,始足當之
如行為人無不法所有之意圖,取得他人之物為一時之用,或得謂
之使用竊盜,與刑法上之竊盜罪有別(最高法院86年度臺上字第4
976號判決參照),申言之,同為財產犯罪之強盜罪,與竊盜罪相
較,僅係行為手段之不同,對於行為人主觀上應具有不法所有意
圖此點,應為相同認定,而為判斷構成強盜罪與否之重要依據
二、經查,檢察官起訴被告乙OO、丁OO為前開強盜犯行,無非係以
被害人O美雯之指述、證人O栓銘之證述及被告乙OO、丁OO之供述等
為其主要論據,惟該等證據均僅得證明被告乙OO、丁OO有取走監視
器主機及螢幕之客觀行為,然無法證明其等對該監視器主機及螢
幕有不法所有之意圖,且被告乙OO、丁OO取走監視器主機及螢幕
之目的無非避免因監視器攝得被告等人為前開犯行而遭被害人指
認,並躲避檢警機關之查緝,其等應無將該監視器主機及螢幕納
為己有並立於所有權人地位而為管領支配之意圖
況被告乙OO、丁OO於取走該監視器主機及螢幕,逃離現場後隨即丟
棄至二仁溪橋下,業據其等坦承在卷,並有乙OO棄置監視器模擬
蒐證擷圖在卷可參(見警二卷第182至183頁),如被告乙OO、丁OO對
該監視器主機及螢幕有不法所有之意圖,其等大可繼續使用,或
將該物品變現花用,惟其等並未如此,反而立即丟棄,故被告乙
OO、丁OO辯稱並無將該監視器主機及螢幕納為所有之意思,應可採
信
從而,被告乙OO、丁OO所為,尚與強盜罪之構成要件不合,本應就
此部分為無罪之諭知,惟此部分與前開有罪之強制部分,係想像
競合犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項,刑法第11條、第28條、第
271條第2項、第1項、第304條第1項、第305條、第55條、第25條第2項
、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第
38條第1項第1款、第2項、第4項,判決如主文
本案經檢察官李美金提起公訴、追加起訴,檢察官謝肇晶到庭執
行職務
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院102年度台上字第5261號、103年度台上字第90號、100年度台上字第652號判決意旨參照
最高法院90年度台上字第7964號判決意旨亦可資參考
最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照
最高法院99年度台上字第6695號判決意旨可資參照
參照司法院釋字第775號解釋意旨,本院裁量後認就依法得加重部分有加重其刑之必要,併此敘明
參照司法院釋字第775號解釋意旨,本院裁量後認有加重其刑之必要,併此敘明
最高法院107年度台上字第1602號判決意旨參照
最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照
最高法院86年度臺上字第4976號判決參照
名詞
想像競合 6 , 評價為一罪 1 , 牽連犯 1 , 分論併罰 3 , 繼續犯 1 , 不確定故意 3 , 追加起訴 8 , 共同正犯 12
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第271條第2項,271,殺人罪

刑法,第271條第1項,271,殺人罪

刑法,第304條第1項,304,妨害自由罪

刑法,第305條,305,妨害自由罪

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第42條第3項,42,易刑

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第1項第1款,38,沒收

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

引用法條

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第1款,4,A   3

刑法,第55條,55,數罪併罰   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   3

刑法,第38條第4項,38,沒收   3

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第2款,4,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   2

刑法,第38條第1項第1款,38,沒收   2

刑法,第328條第1項,328,搶奪強盜及海盜罪   2

刑法,第305條,305,妨害自由罪   2

刑法,第304條,304,妨害自由罪   2

刑法,第271條第2項,271,殺人罪   2

刑法,第271條第1項,271,殺人罪   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第379條第12項,379,上訴,第三審   2

刑事訴訟法,第265條第1項,265,第一審,公訴,起訴   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第1條,1,A   1

刑法,第55條前段,55,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第50條,50,數罪併罰   1

刑法,第42條第3項,42,易刑   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   1

刑法,第38條第2項,38,沒收   1

刑法,第320條第1項,320,竊盜罪   1

刑法,第304條第1項,304,妨害自由罪   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第13條第2項,13,刑事責任   1

刑法,第13條第1項,13,刑事責任   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第7條第2項,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第7條,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之2,159-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1