橋頭地方法院  20190312
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第266條第1項前段,賭博罪 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第268條,賭博罪 | 刑法第266條第2項,賭博罪
| 律師
主文
一,甲OO共同犯意圖營利聚眾賭博罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表編號1至13所示之物均沒收,未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾參萬捌仟零柒拾貳元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
二,乙OO共同犯意圖營利聚眾賭博罪,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表編號1至7所示之物均沒收
三,丙OO共同犯意圖營利聚眾賭博罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表編號1至7所示之物均沒收
四,丁OO共同犯意圖營利聚眾賭博罪,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案如附表編號1至7所示之物均沒收
判決節錄
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定:「被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據」,
故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,其性質要屬傳聞
證據,但依該項立法理由之說明,現階段刑刑事訴訟法規定檢察
官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑
定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,偵查中檢察
官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均遵守法律規定,不致
違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,在除顯有不可信
之情況者外,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,得為
證據
所謂「顯有不可信之情況」,係指陳述是否出於供述者之真意,
有無違法取供情事之信用性而言,故應就偵查筆錄製作之原因、
過程及其功能等加以觀察其信用性,據以判斷該項陳述是否有顯
不可信之情況,並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷(最高
法院94年度臺上字第629號判決要旨參照)
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權,此觀之刑事訴訟法第245
條第2項前段之規定甚明,檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其
得以在場之規定,同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者,
被告得親自詰問」,亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得
親自詰問證人之機會而已,被告如不在場,殊難期有親自詰問之
可能
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述
,依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定,除顯有不
可信之例外情況外,原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外
,依其文義解釋及立法理由之說明,並無限縮於檢察官在偵查中
訊問證人之程序,應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰
問權者,始有證據能力之可言
為保障被告之反對詰問權,並與現行法對傳聞例外所建構之證據
容許範圍求其平衡,證人在偵查中雖未經被告之詰問,倘被告於
審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問,即已賦予被告
對該證人詰問之機會,則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之
證據,而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決要
旨參照)
是依上開說明可知,在偵查中訊問證人,被告或其辯護人對該證
人雖未行使反對詰問權,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原
則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信
之情況,始否定其得為證據,亦即,得為證據之被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於
未經合法調查之證據,但非為無證據能力(最高法院96年度臺上
字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨
參照)
易卷第35頁、第204頁),然辯護人、被告甲OO、丙OO、丁OO均未釋明
有何顯不可信之情況,且證人O嘉源、O建旺業於本院審判程序以
證人身分進行交互詰問,已賦予上開被告及辯護人對其等對質詰
問之機會,則其等於偵查中之陳述即屬完足調查之證據,而得作
為判斷之依據
二、按刑事訴訟法第159條之5規定:「被告以外之人於審判外之陳
述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦
得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意」
又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞證
據有處分權,得放棄反對詰問權,同意或擬制同意傳聞證據可作
為證據,屬於證據傳聞性之解除行為,如法院認為適當,不論該
傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形,
均容許作為證據,不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所
定情形為前提
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形,抑當事人之同意,均
係傳聞之例外,俱得為證據,僅因我國尚非採澈底之當事人進行
主義,故而附加「適當性」之限制而已,可知其適用並不以「不
符前4條之規定」為要件(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議
參照)
易卷第35頁、第137頁、第153頁、第163頁、第204頁、第351頁至第352頁
、第373頁至第385頁),又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之
情況,並無任何不法之情狀,而適當作為本案之證據,依刑事訴
訟法第159條之5之規定,有證據能力
若威寶電子遊戲場之積分卡確如被告等所辯,O客僅能留待下此前
來把玩時使用而無法兌換現金,則O永昌當時既已結束把玩機臺欲
離開該處,並已洗分取得積分卡,則其逕行離開該處即可,實無
必要將積分卡交與丙OO,並於丙OO拿取現金後,依丙OO示意,跟隨
丙OO進入可通往廁所之門
核被告4人所為,均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法
第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚
眾賭博罪
二、被告4人間,就前揭賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利
聚眾賭博之犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
三、被告4人自105年10月31日起至106年1月6日晚上9時40分許為警查獲
止,在威寶電子遊戲場內,多次賭博、意圖營利供給賭博場所、
意圖營利聚眾賭博之犯行,均係為經營該電子遊戲場以營利,而
基於同一決意所為之數個舉動,並係於密切接近之時間,在同一
地點所為,且侵害同一之社會法益,依一般社會健全觀念,難以
強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動接續施行之接續犯,
而論以包括一罪,較為合理(最高法院86年臺上字第3295號判例意
旨參照)
四、被告4人以一行為同時觸犯前開3罪名,均為想像競合犯,應依
刑法第55條之規定,皆從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷
暨審酌本案電子遊戲場經營之時間、規模,及被告甲OO為負責人,
被告乙OO則受僱擔任店長,且其前於96年間即曾同因經營賭博性
電子遊戲場,獲檢察官緩起訴處分之寬典,有其之臺灣高等法院
被告前案紀錄表及臺灣臺南地方檢察署檢察官96年度速偵字第48號
緩起訴處分書在卷可參(見易卷第17頁至第18頁、第399頁),竟不
知警惕,再犯本案,被告丙OO及丁OO則受僱擔任店員之角色、地
位
被告丁OO從事污水及土壤處理工作,月薪不到2萬元,須照顧年邁
父母之家庭經濟狀況(見易卷第392頁被告4人於本院審判程序所述
)等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折
算標準
(一)按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物,不問屬於犯
人與否,沒收之,刑法第266條第2項定有明文
經查:1.附表編號1至6所示之電子遊戲機共42臺(含各該電子遊戲
機機臺及IC板或主機,機臺部分經警責付與被告丁OO保管,見警卷
第166頁至第167頁),乃被告等擺放在威寶電子遊戲場內,插電營
業,用以與不特定賭客當場賭博之器具,業經本院認定如前,依
刑法第266條第2項規定,不問屬於犯人與否,於被告4人主文中均
宣告沒收
上開扣案現金,係屬兌換籌碼處之財物乙情,應堪認定,自應依
刑法第266條第2項規定,不問屬於犯人與否,於被告4人主文中均宣
告沒收
(二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為
人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文
犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不能沒收
或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項前段、第3項
亦有明文
又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果,但沒收人民財
產使之歸屬國庫,係對憲法所保障人民財產基本權之限制,性質
上為國家對人民之刑事處分,對人民基本權之干預程度,不亞於
刑罰,原則上仍應恪遵罪責原則,並應權衡審酌比例原則,尤以
沒收之結果,與有關共同正犯所應受之非難相較,自不能過當
從而,共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收,仍須
本於罪責原則,並非一律須負連帶責任
況且應沒收物已扣案者,本無重複沒收之疑慮,更無對各共同正
犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要,否則即科以超過其罪責之不
利責任
因之,最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得,及就共同正
犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解,自不再援用,應改為
共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收
而犯罪工具物須屬被告所有,或被告有事實上之處分權時,始得
在該被告罪刑項下併予諭知沒收,至於非所有權人,又無共同處
分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院107年
度臺上字第4430號、107年度臺上字第1602號、107年度臺上字第1109號
判決要旨參照)
易卷第42頁至第82頁),而均係威寶電子遊戲場營業所用之物,應
認屬威寶電子遊戲場之所有人即被告甲OO所有,而供其犯本案之
罪所用之物,爰依刑法第38條第2項前段規定,於被告甲OO主文中,
均宣告沒收
2.按刑法第38條之1犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時
,得以估算認定之,刑法第38條之2第1項前段定有明文
105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、(三)謂「依實
務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意旨,
不論成本、利潤均應沒收
因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施,非屬刑罰,法
院計算犯罪所得,如有卷存事證資料可憑,並於理由內就其依據
為相當之論述說明時,即不能遽指為違法(最高法院106年度臺上
字第770號判決要旨參照)
而威寶電子遊戲場每月查定銷售額為33萬0,480元乙節,有財政部高
雄國稅局106年3月15日財高國稅楠銷字第1062500737號函在卷可稽(見
偵卷第85頁),因本案並未扣得該電子遊戲場之帳冊資料,乃以
此估算該電子遊戲場於本案行為期間之犯罪所得共73萬8,072元【3
3萬0,480元×(2+7/30)月=73萬8,072元】,而被告甲OO既係威寶電
子遊戲場之負責人,並係其一人獨資經營,有該電子遊戲場之商
業登記抄本在卷可參(見警卷第174頁),因認該等犯罪所得乃其
所有,爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,不問成本、利潤
,於被告甲OO之主文中宣告沒收之,於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額
3.另被告乙OO、丙OO、丁OO雖與被告甲OO就本案之罪有共同正犯關係
,然附表編號8至13所示扣案物及前揭犯罪所得,既非乙OO、丙OO、
丁OO所有,依前揭說明,自無庸在其等主文中宣告沒收或追徵,
併此敘明
(三)至扣案附表編號14至16所示行動電話,分別係被告乙OO、丙OO、
丁OO所有,然其等均堅稱與本案無關,並未持以供本案犯罪之用
(見易卷第143頁、第154頁、第163頁其等所述),此外,依卷內證
據資料,亦無證據證明此些扣案物有供其等犯本案之罪所用,而
與本案有何關聯,亦非違禁物或應義務沒收之物,自無從宣告沒
收,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第28條、第266
條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條
第2項、第38條之1第1項前段、第3項,刑法施行法第1條之1第1項、
第2項前段,判決如主文
判例
最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照
最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照
最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356號判決要旨參照
最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照
最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照
最高法院107年度臺上字第4430號、107年度臺上字第1602號、107年度臺上字第1109號判決要旨參照
最高法院106年度臺上字第770號判決要旨參照
名詞
共同正犯 7 , 接續犯 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪

刑法,第266條第2項,266,賭博罪

刑法,第268條,268,賭博罪

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第266條第2項,266,賭博罪   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   3

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   3

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第266條第1項前段,266,賭博罪   2

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第38條第2項,38,沒收   1

刑法,第38條之2第1項前段,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第268條前段,268,賭博罪   1

刑法,第268條,268,賭博罪   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第248條第1項前段,248,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第245條第2項前段,245,第一審,公訴,偵查   1