彰化地方法院  20190306
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毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第4條 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項,A | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 刑法第59條,刑之酌科及加減 | 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項,A | 刑法第28條,正犯與共犯
主文
O志昌犯如附表甲,乙,丙所示各罪,各處附表甲,乙,丙「宣告刑及沒收」欄所示之刑
又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪累犯,處有期徒刑貳年貳月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之手槍壹支(含彈匣壹個,槍枝管制編號0000000000號)沒收
:又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪累犯,處有期徒刑貳年,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之手槍壹支(含彈匣壹個,槍枝管制編號0000000000號)沒收
應執行有期徒刑拾貳年,併科罰金新臺幣捌萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,沒收併執行之
O春閔犯附表丁所示各罪,各處附表丁「宣告刑及沒收」欄所示之刑
又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪,處有期徒刑貳年,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之手槍壹支(含彈匣壹個,槍枝管制編號0000000000號)沒收
應執行有期徒刑玖年陸月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日,沒收併執行之
O瑋蔆犯附表丙所示各罪,各處附表丙「宣告刑及沒收」欄所示之刑,應執行有期徒刑參年,沒收併執行之
O昂謙犯附表甲附表(二)編號3,編號4,附表(六)編號1,附表丁編號1所示各罪,各處各該附表編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑,應執行有期徒刑捌年貳月,沒收併執行之
判決節錄
壹、O志昌、O瑋蔆及O昂謙均明知O洛因、甲基安非他命為毒品危害
防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品,不得非法持
有、販賣、轉讓,竟分別或共同為下列犯行:
貳、O志昌明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈,係槍砲彈藥
刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管制物品,非經中央主
管機關許可不得持有,竟為下列犯行:
參、O春閔明知O洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品,不得非法持有、
販賣,竟分別或共同為下列犯行:
一、O春閔自行或與亦明知O洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所列管之第一級毒品,不得非法持有、販賣之O昂謙,共同基
於販賣第一級毒品O洛因以營利之犯意聯絡,分別自行或共同於附
表丁編號1至4所示時間、地點,販賣第一級毒品O洛因、第二毒品
甲基安非他命予O健國(已歿)、O昂謙及O裕雄(原起訴O春閔於1
05年9月26日販賣第一級毒品O洛因予O志昌及O昂謙部分,即106年度偵
字第1082、1083、1627、4563號、本院106年度訴字第552號起訴書附表
三附表1部分,業經檢察官撤回起訴)
肆、O春閔明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈,係槍砲彈藥
刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品,非經中央
主管機關許可不得持有,竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改
造槍枝及具殺傷力子彈之犯意,未經許可,於105年7、8月間某日
某時許,在彰化縣某處,以25,000元之價格,向真實姓名年籍不詳
綽號「阿生」之成年男子,購得可發射子彈具有殺傷力之仿半自
動手槍,換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝(含彈匣1個
,槍枝管制編號0000000000號)及具有殺傷力之制式(1顆)及非制式
(3顆,其中1顆認係非制式子彈,由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬
彈頭而成
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經
當事人於審判程式同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文
扣案之改造手槍、子彈及相關照片,係以物件之存在及其呈現之
狀態為證據資料,性質上屬物證而非供述證據,並無刑事訴訟法
第159條第1項規定傳聞法則之適用
三、再法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203條至第206條之1之規定(
不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定)
,而鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告,刑事
訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文
依刑事訴訟法第198條、第208條之規定,不論鑑定人或鑑定機關、
團體,固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之
需要而為選任、囑託,並依同法第206條之規定,提出言詞或書面
報告,始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」
之情形,否則所為之鑑定,仍屬傳聞證據
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑
託鑑定機關、團體所為之鑑定結果,與檢察官選任或囑託為鑑定
者,性質上並無差異,同具有證據能力(最高法院96年度臺上字第
2860號判決意旨參照)
另卷附關於被告O志昌部分之刑事警察局106年11月21日刑鑑字第1068
014152號函(參見本院106年度訴字第1277號卷第36頁),關於被告O春
閔部分之同局107年3月16日刑鑑字第1070023646號函(參見本院106年度
訴字第1276號卷第38頁),均為本院依刑事訴訟法第208條第1項規
定囑託刑事警察局為鑑定,自均有證據能力
(一)犯罪事實壹之一部分:被告O志昌就其於附表甲(一)至(八)所示
之時間、地點,自行或與被告O昂謙及另案被告O義雄共同販賣第
一級、第二級毒品予證人O啟宏、O裕雄、O枝財、O秀如、O昭谷、O
春閔、O凱憲、O健國、O永林及O淑君等犯行,均坦承不諱,並有附
表甲(一)至(八)「相關證據(說明)」欄所示各項證據可資參佐,
足認其上開自白,與事實相符,此部分事實足堪認定
(二)犯罪事實壹之二:被告O志昌就其於附表乙所示之時間、地點
,轉讓第一級毒品O洛因予證人O裕碩等犯行,亦均坦承不諱,並有
附表乙「相關證據(說明)」欄所示各項證據可資參佐,足認其
上開自白,與事實相符,此部分事實亦堪認定
(三)犯罪事實壹之三:被告O志昌就與被告O瑋蔆共同於附表丙所示
之時間、地點,以工資抵償方式,販賣第二級毒品甲基安非他命
予證人O穩升、O昂謙及O瑞義等犯行,均坦承不諱,並有附表丙「
相關證據(說明)」欄所示各項證據可資參佐,足認其上開自白
,與事實相符,此部分事實足堪認定
(四)犯罪事實壹之五:被告O志昌就其於附表甲(九)所示之時間、地
點,販賣第一級毒品O洛因予證人O昭杰之犯行,亦均坦承不諱,
並有附表甲(九)「相關證據(說明)」欄所示各項證據可資參佐
,足認其上開自白,與事實相符,此部分事實堪以認定
(五)犯罪事實壹之六:被告O志昌就其於附表甲(十)所示時間、地點
,販賣第一級毒品O洛因予證人O宗憲之犯行,坦承不諱,並有附
表甲(十)「相關證據(說明)」欄所示各項證據可資參佐,足認
其自白,與事實相符,此部分事實亦堪認定
(六)犯罪事實壹之七:被告O志昌就其於附表甲(十一)所示之時間、
地點,販賣第一級毒品O洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人
O枝財、O秀如、O裕雄及O德禧等犯行,均坦承不諱,並有附表甲(十
一)「相關證據(說明)」欄所示各項證據可資參佐,足認其上
開自白,均與事實相符,此部分事實均堪認定
二、被告O瑋蔆部分(犯罪事實壹之三):被告O瑋蔆就與被告O志
昌共同於附表丙所示之時間、地點,以工資抵償方式,販賣第二
級毒品甲基安非他命予證人O穩升、O昂謙及O瑞義等犯行,均坦承
不諱,並有附表丙「相關證據(說明)」欄所示各項證據可資參
佐,足認其上開自白,與事實相符,此部分事實足堪認定
(一)犯罪事實參之一:被告O春閔就其於附表丁編號1至4所示時間、
地點,自行或與被告O昂謙共同販賣第一級毒品O洛因、第二毒品
甲基安非他命予證人O健國、O昂謙及O裕雄等犯行,均坦承不諱,
並有附表丁編號1至4「相關證據(說明)」欄所示各項證據可資
參佐,足認其上開自白,與事實相符,此部分事實堪以認定
(一)犯罪事實壹之一:被告O昂謙就其與被告O志昌共同於附表甲(二
)編號3、編號4、(六)編號1之時間、地點,共同販賣第一級毒品O
洛因予證人O枝財、O秀如及O健國等犯行,均坦承不諱,並有附表
甲(二)編號3、編號4、(六)編號1「相關證據(說明)」欄所示各項
證據可資參佐,足認其上開自白,均與事實相符,此部分事實均
堪認定
(二)犯罪事實參之一:被告O昂謙就其與被告O春閔共同於附表丁編
號1所示時間、地點,販賣第一級毒品O洛因予證人O健國之犯行,
坦承不諱,並有附表丁編號1「相關證據(說明)」欄所示各項證
據可資參佐,足認其上開自白,亦與事實相符,此部分事實堪以
認定
(一)被告O志昌所涉犯罪事實壹之一、五、六、七之部分:1.就附表
甲(一)編號1所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販
賣第一級、第二級毒品罪(1罪)
2.就附表甲(二)編號3、4、(六)編號1所為,係與被告O昂謙共同犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(共3罪)
3.就附表甲(二)編號5、(三)編號1、2、(四)編號1、3、4、6、(五)編號
1、2、3、4、5、6、7、(七)編號1、2、(八)編號1、(九)編號1、2、3
、4、5、6、(十)編號1、(十一)編號1、3所為,均係犯毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(共26罪)
4.就附表甲(二)編號1、2、(四)編號2、5、(十一)編號2所為,均係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共5罪)
5.被告O志昌上開為供販賣第一、二級毒品,而持有第一、二級毒
品之低度行為,各為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
被告O志昌就附表甲(一)編號1犯行,係在同一時間、地點,同時販
賣交付第一級O洛因及第二級甲基安非他命予證人O啟宏,乃一行
為同時觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪2罪,為異種想像
競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重販賣第一級毒品罪處斷
(二)編號3、4及(六)編號1部分,與被告O昂謙間有犯意聯絡及行為分
擔,應依刑法第28條規定,論以共同正犯
(二)被告O志昌所涉罪事實壹之二之部分:被告O志昌就附表乙所為
,均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪,其
為轉讓第一級毒品而持有該毒品之低度行為,均為轉讓之高度行
為吸收,不另論罪
(三)被告O志昌所涉犯罪事實壹之三之部分:1.被告O志昌就附表丙
所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共
3罪)
2.被告O志昌上開為供販賣第二級毒品,而持有第二級毒品之低度
行為,各為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
3.被告O志昌就上開3罪,與被告O瑋蔆間均有犯意聯絡及行為分擔,
應依刑法第28條規定,均論以共同正犯
(四)犯罪事實貳之一、二槍砲部分:1.核被告O志昌就犯罪事實貳之
一所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有
可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與同條例第12條第4項之未經許可
持有子彈罪,就犯罪事實貳之二所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪
其就犯罪事實貳之一部分,同時持有具有殺傷力之改造手槍及子
彈,所持有之違禁物種類雖有2種,但行為僅有1個,乃一行為觸犯
數罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段規定,從一重之槍
砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪處斷
2.被告O志昌以25萬元之價格,向O義雄借用槍枝管制編號0000000000改
造手槍及子彈,又向「軍火宏」購入槍枝管制編號0000000000改造手
槍而持有,其持有之原因、時間及取得地點均不同,應予分論併
罰,公訴意旨認被告O志昌就犯罪事實貳之一、二犯行,應論以
一行為,容有誤會,併此敘明
(五)被告O志昌上開30次販賣第一級毒品罪,8次販賣第二級毒品罪
,2次轉讓第一級毒品罪,以及2次未經許可持有改造手槍罪等罪間
,犯意各別,行為不同,應予分論併罰
其於上開犯罪前案經判處有期徒刑之刑,分別於99年4月10日及104年
7月10日執行完畢,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,均
為累犯,除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑,以及販賣
第二級毒品法定刑無期徒刑不得加重外,其餘法定刑均應依刑法
第47條第1項規定,加重其刑
(七)毒品減刑:1.被告O志昌供稱附表甲中與販賣第一級毒品有關之
各次犯行,包含證人O宗憲部分(參見本院106年度訴字第552號卷
四第351頁)之O洛因毒品來源均為另案被告O義雄,而另案被告O義
雄亦因被告O志昌指證而為警拘提並起訴判刑,有彰化地檢署106年
5月31日彰檢玉速106偵1082字第23899號函、107年5月23日彰檢玉速106偵
6176字第22857號函、員林分局承辦偵查佐107年12月10日職務報告(參
見同上卷一第89頁,卷二第117頁、卷三第255頁),以及另案被告
O義雄臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1805號刑事判決(參
見同上卷五)在卷可憑,堪認其就本件販賣及轉讓O洛因之毒品犯
行,均已符合有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件,爰均
依法減輕其刑
又被告O志昌於警詢、偵查及本院審理時,就本件毒品犯行均自白
不諱,已如前述,爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定,就O洛
因部分遞減輕其刑,就甲基安非他命部分減輕其刑,並均依法先
依上述說明加重後再分別減輕,遞減輕其刑
2.又按刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪另有特殊原因或情狀
,在客觀上足以引起一般同情,而確可憫恕者,認為即予宣告法
定低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用
被告O志昌販賣第一級、第二級毒品之次數甚多,販售對象不少,
價格及數量亦有相當之規模,且其販賣第一級毒品部分經兩度減
刑,販賣第二級毒品部分經一次減刑後,其最低法定刑度已無情
輕法重之情形,自均無再援引刑法第59條規定酌減之必要
(八)槍砲減刑:按犯本條例之罪自首,並報繳其持有之全部槍砲、
彈藥、刀械者,減輕或免除其刑,槍砲彈藥刀械管制條例第18條
第1項前段定有明文
(一)被告O瑋蔆就附表丙所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪(共3罪)
被告O瑋蔆為供販賣第二級毒品,而持有第二級毒品之低度行為,
各為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪,其就上開3罪間,與被
告O志昌間均有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條規定,均論
以共同正犯
被告O瑋蔆上開3罪,犯意各別,行為不同,應予分論併罰
(二)被告O瑋蔆於偵查及本院審理時,就上開毒品犯行均自白不諱
,已如前述,爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑
彰化地檢署106年5月31日彰檢玉速106偵1082字第23899號函(參見本院
106年度訴字第552號卷一第89頁)雖以被告O瑋蔆有符合毒品危害防
制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯或共犯規定之情形
然本件被告O瑋蔆之共犯兼毒品來源O志昌犯行早經檢警鎖定而對其
進行通訊監察,是其犯行為警查獲,顯非因被告O瑋蔆之供述所
致,自不合於毒品危害防制條例第17條第1項規定,彰化地檢署上
開函文,容有誤會
(三)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減輕,必以
犯罪之情狀顯可憫恕,認為科以最低度刑仍嫌過重者,始有其適
用
如別有法定減輕之事由者,應優先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶嫌過重時,方得為之(最高法院98年度臺上字第6342號判決意
旨參照)
其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一
切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌
其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上
足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等)
,以為判斷(最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照)
查被告O瑋蔆與被告O志昌共同以抵償工資方式販賣第二級毒品予其
員工,次數僅有3次,金額不大,且係居於被告O志昌副手角色,
參與情節輕微,於案發期間,罹患有鬱症、情感性精神病,且長
期經常性就醫並服用藥物,現又罹有特發性癲癇及頭痛病症,有
O綜合醫療社團法人O綜合醫院診斷證明書、高雄市立凱旋醫院診
斷書、陳三能診所診斷證明書、衛生福利部中央健康保險署107年
12月25日健保中字第1074409895號函及所附門診醫令明細清單、門診申
報紀錄明細表(參見本院106年度訴字第552號卷一第208至209頁,卷
三第215頁,卷四第7至168頁),如於偵、審自白減刑後,其最低
之法定刑度仍高達3年6月,而有情輕法重足堪憫恕之處,爰依刑法
第59條規定,均酌減其刑
(一)犯罪事實參之一:1.被告O春閔就附表丁編號1所為,係與被告
O昂謙共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(
共1罪),其與被告O昂謙就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔,應
依刑法第28條規定,均論以共同正犯
2.被告O春閔就附表丁編號2所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1
項之販賣第一級毒品罪(共1罪)
3.被告O春閔就附表丁編號3、4所為,均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪(共2罪)
4.被告O春閔上開為供販賣第一級、第二級毒品,而持有該等毒品
之低度行為,各為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
(二)犯罪事實參之二:被告O春閔就附表丁編號5所為,係犯毒品危
害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪
被告O春閔在同一時間、地點,同時販賣交付第一級O洛因及第二級
甲基安非他命予證人O雨泉,乃一行為同時觸犯販賣第一級毒品
及販賣第二級毒品罪2罪名,為異種想像競合犯,應依刑法第55條
之規定,從一重販賣第一級毒品罪處斷
(三)犯罪事實肆之槍砲部分:核被告O春閔就犯罪事實肆所為,係
犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具
有殺傷力之槍枝罪與同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪,
其同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈,所持有之違禁物種類
雖有2種,但行為僅有1個,乃一行為觸犯數罪名,為想像競合犯
,應依刑法第55條前段規定,從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項未經許可持有改造手槍罪處斷
(四)被告O春閔上開6罪間,犯意各別,行為不同,應予分論併罰
(五)毒品減刑:1.被告O春閔於警詢、偵查及本院審理時,就上開販
賣第一級、第二級毒品之犯行均自白不諱,已如前述,爰依毒品
危害防制條例第17條第2項規定,均減輕其刑
彰化地檢署106年5月31日彰檢玉速106偵1082字第23899號函(參見本院
106年度訴字第552號卷一第89頁)雖以被告O春閔亦有符合毒品危害
防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯或共犯規定之情
形
然本件被告O春閔之毒品來源O志昌及共犯O昂謙犯行早經檢警鎖定
而對其進行通訊監察,是渠等犯行為警查獲,顯非因被告O春閔供
述所致,員林分局偵查佐許家瑜亦以職務報告稱本案未因O春閔供
述查獲毒品上游(參見同上卷三第55頁),被告O春閔及辯護人對
此亦無意見(參見同上卷第367頁),是以被告O春閔自不合於毒
品危害防制條例第17條第1項規定,彰化地檢署上開函文,容有誤
會
2.按刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪另有特殊原因或情狀,
在客觀上足以引起一般同情,而確可憫恕者,認為即予宣告法定
低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用
本院衡諸上情,認其所為各次販賣第一級毒品犯行,縱依毒品危
害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後,處以該罪最低刑度,猶
有情輕法重情事,難謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大
毒梟之惡行有所區隔,是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較
於法定重刑,在客觀上足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,
爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑,並依刑法第70條規定,
遞減輕之
(六)槍砲減刑:按犯本條例之罪自首,並報繳其持有之全部槍砲、
彈藥、刀械者,減輕或免除其刑,槍砲彈藥刀械管制條例第18條
第1項前段定有明文
(一)犯罪事實壹之一:1.被告O昂謙就附表甲(二)編號3、編號4、(六
)編號1所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品
罪(共3罪),其為供販賣第一級毒品,而持有第一級毒品之低
度行為,各為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪
被告O昂謙就附表甲(二)編號3、4及(六)編號1部分,與被告O志昌間
有犯意聯絡及行為分擔,應依刑法第28條規定,均論以共同正犯
(二)犯罪事實參之一:1.被告O昂謙就附表丁編號1所為,係犯毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪(1罪),其為供販
賣第一級毒品,而持有該毒品之低度行為,為販賣之高度行為所
吸收,不另論罪
被告O昂謙與被告O春閔就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔,應依
刑法第28條規定,論以共同正犯
(三)被告O昂謙就上開4罪間,犯意各別,行為不同,應予分論併罰
(四)被告O昂謙於偵查及本院審理時,就上開販賣第一級毒品之犯
行均自白不諱,已如前述,爰依毒品危害防制條例第17條第2項規
定,均減輕其刑
彰化地檢署106年5月31日彰檢玉速106偵1082字第23899號函(參見本院
106年度訴字第552號卷一第89頁),雖以被告O昂謙亦有符合毒品危
害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯或共犯規定之
情形
然本件被告O昂謙及其毒品來源O志昌之犯行早經檢警鎖定而對其進
行通訊監察,是渠等犯行為警查獲,顯非因被告O昂謙供述所致
,自不合於毒品危害防制條例第17條第1項規定,彰化地檢署上開
函文,容有誤會
(五)按刑法第59條之酌量減輕其刑,必於犯罪另有特殊原因或情狀
,在客觀上足以引起一般同情,而確可憫恕者,認為即予宣告法
定低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用
查本件被告O昂謙所販賣第一級毒品之犯行僅有4次,金額雖有相當
之數額,但販賣對象僅有3人,且均屬交付毒品取款之副手角色
,參與情節不重,因此所獲利潤甚微,其犯罪情節與惡性,較諸
大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言,尚有重大差異,對社
會治安及國民健康之危害亦較輕
本院衡諸上情,認其所為各次販賣第一級毒品犯行,縱依毒品危
害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後,處以該罪最低刑度,猶
有情輕法重情事,難謂符合罪刑相當性及比例原則,更無從與大
毒梟之惡行有所區隔,是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較
於法定重刑,在客觀上足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,
爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑,並依刑法第70條規定,
遞減輕之
肆、量刑部分:一、被告O志昌:爰審酌被告O志昌前有多筆毒品前
科,素行難認良好,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑,
竟不知悔改,明知O洛因及甲基安非他命均戕害身心,無視國家
杜絕毒品犯罪之禁令,販賣、轉讓毒品予施用者,非但增加毒品
在社會流通之危險性,並對國民健康及社會秩序均已造成具體危
害,自應嚴予非難,惟念其犯後坦承犯行,且供出上游來源O義雄
,因而使O義雄犯行遭起訴判刑,犯罪後態度良好,暨審酌其國中
畢業,已婚,有子女,為人力仲介公司負責人,經濟狀況勉持等
一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並定其應執行之刑
二、被告O瑋蔆:爰審酌被告O瑋蔆無前科,素行尚佳,有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可憑,明知甲基安非他命戕害身心,竟
無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,與被告O志昌共同以抵償工資方
式販賣予員工施用,增加毒品在社會流通之危險性,且對員工健
康及社會秩序造成具體危害,惟念其身罹疾病,且坦承犯行,犯
罪後態度良好,暨審酌其高中肄業,已婚,有子女,為人力仲介
公司負責人,經濟狀況勉持等一切情狀,分別量處如主文所示之
刑,並定其應執行之刑
三、被告O春閔:爰審酌被告O春閔雖坦承犯行,犯罪後態度尚可,
但其前即因販賣第一級毒品案件,經本院於104年12月29日以104年
度訴字第60號判處應執行有期徒刑11年,經提起上訴後,再經臺灣
高等法院臺中分院於105年8月31日以105年度上訴字第234號駁回上訴
,其不符二審判決再提起上訴,亦經最高法院於106年6月15日以10
6年度臺上字第1600號駁回上訴,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可憑,竟於前案上訴期間,再為本件犯行,顯然缺乏悔悟,而
視國家刑罰規定為無物,自應嚴予非難,暨審酌其高職畢業,已
婚,有子女,曾經從事溫室搭建工程,經濟狀況勉持等一切情狀
,分別量處如主文所示之刑,並定其應執行之刑
四、被告O昂謙:爰審酌被告O昂謙前雖有多筆毒品前科,素行難認
良好,但並無販賣毒品之犯行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可憑,竟不知悔改,明知O洛因戕害身心,無視國家杜絕毒
品犯罪之禁令,與被告O志昌及O春閔共同販賣予施用者,非但增加
毒品在社會流通之危險性,並對國民健康及社會秩序均已造成具
體危害,自應嚴予非難,惟念其參與情節較輕,且犯後坦承犯行
,犯罪後態度良好,暨審酌其國中畢業,離婚,有子女,為人力
仲介公司臨時工,經濟狀況勉持等一切情狀,分別量處如主文所
示之刑,並定其應執行之刑
伍、沒收部分:一、按刑法關於沒收之規定,先後於104年12月30日
、105年6月22日經總統公布修正,依刑法施行法第10條之3第1項規定
,上開修正之刑法條文自105年7月1日施行
其中,修正後刑法第2條第2項增訂:「沒收、非拘束人身自由之保
安處分適用裁判時之法律」、第38條規定:「違禁物,不問屬於
犯罪行為人與否,沒收之
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額」、第38條之1規定「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收
之
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
第一項及第二項之犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或
財產上利益及其孳息
另為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,並考量義務沒收對於被沒收
人之最低限度生活之影響,增訂第38條之2第2項之過苛調節條款,
於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞
、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人
生活條件之必要者」,得不宣告或酌減之
二、前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定
外,為明確規範修正後有關沒收之法律適用,因應刑法修正,增
訂刑法施行法第10條之3第2項規定:「105年7月1日前施行之其他法
律關於沒收、追徵、抵償之規定,不再適用
又毒品危害防制條例配合刑法修正,其第18條第1項修正為:「查
獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具,
不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之
但合於醫藥、研究或訓練之用者,得不予銷燬」、第19條第1項修
正為:「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之
」
參諸修正後刑法第11條規定:「本法總則於其他法律有刑罰、保安
處分或沒收之規定者,亦適用之
三、毒品危害防制條例第19條第1項係沒收之特別規定,具有特殊
沒收之法律效果,當該物未扣案時,仍可對各別被告宣告沒收及
追徵,除符合法律特別規定外,也具有督促被告提出該物的效果
,不然會有遭追徵的財產損失
換言之,對各個被告均宣告沒收及追徵形式上雖有重複追徵的疑
慮,但也有督促被告提出行動電話之效果,這也符合該條例第19條
規定不論何人所有均沒收之特殊立法精神,且連帶追徵應該要法
有明文
故共犯之犯罪使用物,無庸為連帶沒收、追徵之諭知,但在共犯
間本於責任共同原則,諭知沒收、追徵之效力及於全部共同正犯
(臺灣高等法院106年度法律座談會刑事類第3號審查意見參照,臺
灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1874號刑事判決意旨參照)
(一)毒品部分:1.犯罪所得:被告O志昌就附表甲各次販賣毒品之所
得,雖均未扣案,惟揆諸前揭說明,仍均應依刑法第38條之1第1
項前段規定,分別宣告沒收,又於上開犯罪所得全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時,依刑法第38條之1第3項之規定,均追徵其
價額
2.犯罪工具:扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張),以
及未扣案之門號0000000000號、0000000000號等行動電話各壹支(均含
SIM卡壹張),均為被告O志昌所有或使用,業經其於警詢時供述明
確(參見彰化地檢署105年度他字第873號卷二第557頁),且為被告
O志昌用以聯絡毒品交易之工具,乃其供販賣毒品犯罪所用之物
,爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4規定,均併
予宣告沒收,且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
而該6包第一級毒品,經送鑑定,其中送驗碎塊狀檢品5包(原編號
2至6)經檢驗均含第一級第6項毒品O洛因成分,合計淨重17.77公克
(驗餘淨重17.75公克,空包裝總重1.45公克),純度76.16%,純質淨
重13.53公克
送驗粉末檢品1包(原編號7)經檢驗含第一級第6項毒品O洛因成分,
淨重1.45公克(驗餘淨重1.43公克,空包裝重0.95公克),純度76.1
0%,純質淨重1.10公克,有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書(
參見彰化地檢署106年度偵字第1082號卷二第360頁)
扣案之第二級毒品1包(驗餘淨重3.4534公克),經送鑑定,含有甲
基安非他命成分,並有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第10605004
65號鑑驗書在卷(參見本院106年度訴字第552號卷一第112頁),爰依
毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,於其最後一次犯行中,
併予宣告沒收銷燬
再檢察官雖就扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車1輛(含鑰匙1把
),聲請依毒品危害防制條例第19條第2項規定併予宣告沒收
惟毒品危害防制條例於92年7月9日修正前,該條例第19條第3項明定
:「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之
」而該條於92年7月9日並未同時修正,僅於立法理由補充:「第3項
所定應沒收之水、陸、空交通工具,依據實務上向來之見解,係
指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義,故本項不需再
予修正
」嗣毒品危害防制條例於105年6月22日修正時,第19條除就該條第1
項,將用以犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項
、第2項之罪所用之物,修正為不問是否屬於犯罪行為人所有,均
應沒收之,且將全部或一部不能沒收之執行方式,改回歸刑法沒
收專章規定,並刪除第2項關於保全追徵或以財產抵償之規定外,
就前揭:「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具,沒收之
」規定,僅改列第2項而未為任何修正,並於立法理由註明:「為
防範犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具,再供毒品犯罪使
用,現行應沒收之規定,仍有維持之必要,另調整項次為第2項
」
由上可知,立法者關於犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之水
、陸、空交通工具,於92年7月9日修法時,已明示限於「專供犯第
4條之罪所使用」者,始應予沒收,且此見解於105年6月22日修法
時並未變更
本件車牌號碼000-0000號自用小客車固為被告O志昌販賣毒品之交通
工具,然其於警詢時供稱曾於105年11月15日將該車交由證人O昭杰駕
駛,搭載其父親張文卿及他人前往臺中市中山醫院(參見彰化地
檢署105年度他字第873號卷二第502頁),此情並為證人O昭杰於警
詢時所確認(參見同上卷第657頁),且有路口監視器翻拍照片在
卷可憑(參見同上卷第689至690頁),足見該車並非僅供販賣毒品
使用,核與「專供犯第4條之罪所使用」要件不符
因此,檢察官請求依毒品危害防制條例第19條第2項規定併予宣告
沒收,非有理由
(二)槍砲部分:1.扣案之改造手槍2枝(槍枝管制編號0000000000號、
0000000000號,均各含彈匣1個),經送鑑定,認均具殺傷力,已見前
述,均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之違禁物
,不論屬於被告所有與否,均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
(一)犯罪所得:被告O瑋蔆就附表丙各次販賣毒品之所得,雖均未
扣案,惟揆諸前揭說明,仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定,
分別宣告沒收,又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,依刑法第38條之1第3項之規定,均追徵其價額
(二)犯罪工具:扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)為
被告O瑋蔆所使用,業經其於警詢時供述明確(參見彰化地檢署
105年度他字第873號卷二第461頁,第479頁),且為被告O瑋蔆用以聯
絡毒品交易之工具,爰依毒品危害防制條例第19條第1項段規定,
併予宣告沒收
(一)犯罪所得:被告O春閔就附表丁各次販賣毒品之所得,雖均未
扣案,惟揆諸前揭說明,仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定,
分別宣告沒收,又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,依刑法第38條之1第3項之規定,均追徵其價額
(二)犯罪工具:門號0000000000、0000000000號行動電話各1支(均含SIM卡
1張)為被告O春閔所使用,業經其於警詢時供述明確(參見彰化
地檢署105年度他字第873號卷二第399頁),雖未經扣案,但亦為被
告O春閔用以聯絡毒品交易之犯罪工具,爰依毒品危害防制條例第
19條第1項及刑法第38條第4項之規定,併予宣告沒收,且於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
(三)扣案之改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000號,含彈匣1個),
經送鑑定,認具殺傷力,已見前述,核屬槍砲彈藥刀械管制條例
第4條第1項第1款所規定之違禁物,不論屬於被告所有與否,應依
刑法第38條第1項規定宣告沒收
(一)犯罪所得:被告O昂謙就附表丁編號1販賣毒品之所得,雖未扣
案,惟揆諸前揭說明,仍應依刑法第38條之1第1項前段規定,分別
宣告沒收,又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時,依刑法第38條之1第3項之規定,追徵其價額
(二)犯罪工具:門號0000000000號行動電話各1支(含SIM卡1張)為被告
O昂謙所使用,業經其於警詢時供述明確(參見彰化地檢署105年
度他字第873號卷一第97頁),雖未經扣案,但為被告O昂謙用以聯
絡毒品交易之工具,爰依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第
38條第4項之規定,併予宣告沒收,且於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第17條第1項、第
2項,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第
1項,刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第
59條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第2項、第4項、第38條之1
第1項、第3項,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項,18,A
槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第59條,59,刑之酌科及加減
判例
最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照
最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照
最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照
臺灣高等法院106年度法律座談會刑事類第3號審查意見參照,臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1874號刑事判決意旨參照
名詞
低度行為 7 , 想像競合 4 , 共同正犯 7 , 分論併罰 5
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項,18,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第42條第3項,42,易刑

刑法,第38條第2項,38,沒收

刑法,第38條第4項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

引用法條

毒品危害防制條例,第4條,4,A   9

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   9

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   8

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   8

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   8

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   7

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   7

刑法,第28條,28,正犯與共犯   7

槍砲彈藥刀械管制條例,第8條第4項,8,A   6

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   5

刑法,第38條,38,沒收   5

刑法,第2條,2,法例   5

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第1款,4,A   4

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   4

槍砲彈藥刀械管制條例,第12條第4項,12,A   3

刑法,第55條,55,數罪併罰   3

刑法,第38條第4項,38,沒收   3

毒品危害防制條例,第9條,9,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第2項,19,A   2

毒品危害防制條例,第19條,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第14條第2項,14,A   2

毒品危害防制條例,第14條第1項,14,A   2

毒品危害防制條例,第13條,13,A   2

毒品危害防制條例,第12條,12,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第4條第1項第2款,4,A   2

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第70條,70,刑之酌科及加減   2

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條前段,55,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條第6項,38,沒收   2

刑法,第38條第2項,38,沒收   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑法,第38條之1,38-1,沒收   2

刑法,第2條第2項,2,法例   2

刑法,第11條,11,法例   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第8條第1項,8,A   1

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第1款,2,A   1

毒品危害防制條例,第19條第3項,19,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第159條第1項,159,A   1

槍砲彈藥刀械管制條例,第18條第1項,18,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法施行法,第10條之3第1項,10-3,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第42條第3項,42,易刑   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之12,2,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第208條第1項前段,208,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第208條第1項,208,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第208條,208,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第206條第1項,206,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第206條之1,206-1,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第206條,206,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第203條,203,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第202條,202,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第198條,198,總則,證據,鑑定及通譯   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1