彰化地方法院  20190309
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
刑法第356條,毀棄損壞罪 | 刑法第214條,偽造文書印文罪 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
丙○○共同犯使公務員登載不實罪,處有期徒刑壹年
甲○○共同犯使公務員登載不實罪,處有期徒刑柒月
判決節錄
理由一、本判決所引用被告丙○○及甲○○以外之人於審判外之
陳述,固屬傳聞證據,惟檢察官、選任辯護人及被告二人就此部
分審判外之陳述,均同意有證據能力,本院審酌上開審判外陳述
作成時之情況,並無違法取證之瑕疵,認以之作為證據為適當,
揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定,該等審判外之陳述均有證據
能力
(一)水屋公司以被告甲○○所取得3,000,000元最高限額抵押權所擔保
債權不存在,提起確認之訴後,被告甲○○僅於105年3月30日出庭
略辯稱「被告丙○○積欠被甲○○之妻款項」云云,即未提出任
何證據實其說,經本院於105年4月13日以105年度訴字第209號民事判
決確認被告甲○○之抵押債權不存在,被告甲○○於105年4月18日
收受判決後,未提上訴救濟,遂於105年5月11日確定之情,業據本
院依職權調該案民事訴訟卷宗,核閱屬實
按諸常情,若被告甲○○或其妻對被告丙○○確有實際債權存在
,當於訴訟程序積極主張捍衛權利避免敗訴,乃被告甲○○竟不
提任何證據以實其說,於收到敗訴判決後又不提上訴,終致敗訴
確定,已足認被告甲○○對本院105年度訴字第209號民事判決確認
被告甲○○抵押債權不存在之結論,並不否認,且自願甘服
茲被告丙○○在檢察官偵查中及本院審理時供稱「於105年3月,我
賣房地給戊○○,我把賣房子的錢匯到大陸(他字卷第111頁),
我委託丁○○處理系爭土地及建物,丁○○告訴我賣了300多萬元
,我請丁○○把140多萬元清償給彰化六信,剩下的錢請丁○○用
地下匯兌匯給我(本院卷第106頁正反面)」等語,準此,被告丙
○○既積欠債權人水屋公司本金3,047,000元未還,於知水屋公司依
民事途徑實現債權時,復透過在系爭土地及建物上設定最高限額
抵押權給被告甲○○方式,致本院104年度司執字第3077號執行程序
,於104年12月30日因拍賣無實益而撤銷查封終結,被告丙○○又
趁本院104年度司執字第3077號執行程序之查封經撤銷,執行程序終
結後,且本院已核發債權憑證給債權人水屋公司後,被告丙○○
又搶先於105年3月30日將系爭土地及建物以買賣為原因,申請辦理
移轉登記給戊○○,並於105年3月31日移轉登記完畢,於取得全部
買賣價金後,又透過地下匯兌將款項匯至大陸,拒絕清償債權人
水屋公司,在在證明,被告丙○○及甲○○所為,意在使債權人
水屋公司無從依強制執行程序實現債權,其二人有惡意,由此可
見
於設定登記後,另為約定或於確定期日前變更約定申請權利內容
變更登記者,亦同,土地法第74條、第75條第1項、土地登記規則第
115條之1第1項、第2項定有明文
核被告二人在彰化縣彰化地政事務所辦理系爭土地及建物之抵押
權設定登記事宜之所為,係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪
被告二人就上開犯行,有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯,其
等利用不知情之代書為本件設定登記行為,屬間接正犯
審酌被告二人為避免告訴人水屋公司追償3,407,000元債務,竟以不
實債權關係就系爭土地及建物虛偽設定最高限額抵押權,損害告
訴人水屋公司及地政機關對於土地抵押權登記事項管理之正確性
,行為實屬不當,兼衡被告丙○○自承「賣得300多萬元,清償積
欠彰化第六信用合作社140多萬元後,剩餘150多萬元,丁○○拿120
幾萬元給我,換成人民幣20幾萬元後,透過地下匯兌在中國大陸交
給我(本院卷第105頁)」等語,足認告訴人水屋公司受至少受1
50萬元無從就系爭土地及建物強制執行獲償之損失,被告丙○○係
主要行為獲益者,及其等犯罪動機、目的、手段、品性素行,被
告丙○○已婚、O中肄業,在大陸從事電鍍,要扶養未成年小孩
被告甲○○國小畢業、無業等生活狀況,犯後均否認犯行,未見
悔意,且被告二人未與告訴人水屋公司達成和解等一切情狀,分
別量處如主文所示之刑,以資儆懲
(一)公訴意旨另以:被告二人意圖損害債權人水屋公司之債權,於
104年7月2日本院核發104年度司促字第6848號支付命令確定後,始於
104年7月15日至彰化地政事務所,辦理系爭土地及建物虛偽設定最
高限額抵押權登記事宜,故認被告2人另犯刑法第356條之損害債權
罪
(二)惟查,刑法第356條之損害債權罪,係以債務人行為時,係在將
受強制執行之際為其要件,所謂將受強制執行之際,係指債務人
所負債務,經債權人取得執行名義後,強制執行程序尚未終結前
之期間而言,換言之,須債權人已經取得強制執行法第4條第1項
各款所定之執行名義,始足當之
一之效力,亦即須待確定始發生執行力(張登科著強制執行法第
45頁、101年8月版,吳明軒著民刑事訴訟法下冊第1641頁至第1642頁)
,而為適格之執行名義
本院104年度司促字第6848號支付命令於104年7月23日始告確定,已如
前述,從而,被告二人於104年7月15日辦妥系爭土地及建物設定最
高限額抵押權登記時,告訴人水屋公司取得之支付命令尚未確定
,即無執行名義存在,斯時,債務人縱有移轉財產之行為,其情
形亦與債務人在給付判決未確定前移轉財產之情形相同,並不構
成刑法第356條之損害債權罪,故檢察官認被告二人行為,該當於
刑法第356條之損害債權罪即有誤解,此部分本應為無罪諭知,然
檢察官認此部分,與上開經論罪科刑部分,有想像競合犯之裁判
上一罪關係,故不另為無罪諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,刑法第28條、第214
條,刑法施行法第1條之1,判決如主文
名詞
共同正犯 1 , 間接正犯 1 , 想像競合 1
適用法條

刑法,第356條,356,毀棄損壞罪

刑法,第356條,356,毀棄損壞罪

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪

刑法施行法,第1條之1,1-1,A

引用法條

刑法,第356條,356,毀棄損壞罪   4

刑法,第214條,214,偽造文書印文罪   2

強制執行法,第4條第1項,4,總則   1

強制執行法,第45條,45,關於金錢請求權之執行,對於動產之執行   1

土地登記規則,第115條之1第2項,115-1,他項權利登記   1

土地登記規則,第115條之1第1項,115-1,他項權利登記   1

土地法,第75條第1項,75,地籍,土地權利變更登記   1

土地法,第74條,74,地籍,土地權利變更登記   1

刑法施行法,第1條之1,1-1,A   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1