彰化地方法院  20190315
檢方:簡易判決 , 院方:簡易判決  |  
刑法第321條第1項第2款,竊盜罪 | 刑法第185條之4,公共危險罪 | 刑法第321條第2項,竊盜罪
主文
甲OO犯踰越牆垣竊盜未遂罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
判決節錄
(一)核被告甲OO所為,係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之踰越牆
垣竊盜未遂罪
(二)關於累犯:1.被告前於民國104年間,因竊盜案件,經判處有期
徒刑4月確定,而於104年8月21日執行完畢等情,此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可佐,其於前案有期徒刑執行完畢後,5年
以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,O合刑法第47條第1項累犯之
構成要件
2.雖然累犯之法律效果為:「加重本刑至二分之一」,依據刑法第
67條之規定,有期徒刑加重者,其最高度及最低度同加之,但累
犯加重其刑的理由在於:「行為人」對於前案刑罰反應能力薄弱
,而有加重其刑之比要
此一加重理由,是否有違反「一事不二罰」、「罪責原則」等憲
法原則,迭生爭議,對此,司法院大法官釋字第775號O釋認為,累
犯加重本刑,並不違憲,但立法者不分情節一律加重「最低本刑
」,導致刑罰超過行為人應承擔的罪責之個案,不O合罪刑相當原
則而違憲!大法官除了要求有關機關應在2年內,依據O釋之意旨
修正外,亦要求法官「於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之
情形,法院就該個案應依本O釋意旨,裁量是否加重最低本刑」
以刑法第185條之4的肇事逃逸罪為例,該罪之O定刑為「1年以上7年
以下有期徒刑」,若行為人O合累犯,處斷刑應為「1年1月以上10
年6月以下有期徒刑」,但若情節輕微,前、後案亦無關連性,採
取甲說,推論過程為:處斷刑的累犯加重最低本刑,原則應屬合
憲,但法官在量刑時,發現不O合刑法第59條,且對行為人判處最
低度處斷刑(1年1月)顯屬過苛時,可以例外不適用累犯加重最
低度本刑的法律效果(因為在違憲的範圍),法官可以判處最低
O定刑1年,但不能再適用刑法第59條
據此,處斷刑應為:「1年以上10年6月以下有期徒刑」(最高度本
刑合憲,無庸裁量),在量刑階段,若法官認為有刑法第59條之
例外情狀,亦得酌量減輕其刑,法官可以判處有期徒刑6月
乙說則認為累犯一律加重最低度本刑違憲,故法官在個案,應審
查是否有加重必要,且依法應在判決書中說明理由(刑事訴訟法
第310條第4款參照),此種方法,與O釋前相較,明顯增加法官說理
義務(兩個思考脈絡,詳如附圖)
7.本院曾窮盡所能,試圖論證累犯全部違憲,但未被大法官接受,
這號O釋,雖然是「妥協折衝下所為之O釋」,但也不能違反刑法
理論,畢竟,刑罰涉及生命、自由、財產與一般行動自由,更應
該採取嚴格的標準,本院從O釋文看不到大法官對於累犯違反「行
為罪責」的質疑有任何說明,本院深信,刑法第57條雖然將行為
人的品行,列為量刑的要素之一,但並非所有的品行,都可以當
成是量刑因素,只有該品行構成本案行為人的特殊人格罪責時,
才可以被列入考量,否則將使量刑因素無邊無際,而刑法第57條
的量刑,是在立法者預設的O定刑內,進行刑度裁量,量刑的O定框
架,還是在O定刑內,而立法者預設的O定刑最高刑度,代表行為
罪責的上限,若有加重刑罰的必要,應該要著眼於行為不法內涵
,而非行為人本身的人格因素
但刑法第47條之累犯加重其刑,不分情節、一律加重,機械性的加
重其刑,是根據行為人個人刑罰感受能力而來,以之作為O定刑
加重的唯一理由,這裡並非出於行為罪責的思考,完全是行為人
刑法,於此,違反行為罪責,核與憲法罪責原則有違
(2)採取甲說,似乎混淆處斷刑加重,與刑法第59條的體系適用關係
應注意,立法者在各別的不法構成要件,設有O定本刑,經過刑的
加重減輕後,得出「處斷刑」,法官應在處斷刑的框架內,進行
個案合義務的量刑,但在框架內,法官認為個案有「情輕法重」
、「犯罪之情狀顯可憫恕」之特別情狀時,依據刑法第59條之規
定,可以予以「酌量減輕其刑」(此為該法條之用語),此與其
他減刑條款的用語(例如:刑法第30條第2項幫助犯的減輕、第62條
前段自首的減輕),有所不同,刑法第73條因而規定:「酌量減
輕其刑者,準用減輕其刑之規定」,可知「減輕其刑」與「酌量
減輕其刑」這2個概念有顯著之差異
據此,刑法第59條本質上並非O定刑的減輕,而是在決定處斷刑的
範圍之後,法官於個案量刑時的特別減輕事由,在概念上,或可
以稱之為「處斷刑減輕」,與O定刑的加重減輕不同
採取甲說的立場,可能導致邏輯上的錯亂,因為既然累犯加重最
低度本刑的結論合憲,法官就應該在加重後的處斷刑內量刑,且
受此框架的拘束,這是「先決問題」,一旦採取甲說,論證方式
是「倒果為因」,只有法官在量刑時,極端量刑不合理的特別情
狀(宣告處斷刑最低度本刑,且不O合刑法第59條之要件),才會
構成累犯違憲的例外,此時,再反過來不適用累犯加重最低度本
刑的規定,而將處斷刑的下限解除,回歸O定刑
(4)本院也不得不承認,O釋文看起來,是比較O合甲說的觀點,黃虹
霞大法官在協同意見書亦大聲疾呼,應該採取甲說的看法,不可
誤解O釋文的意旨(黃虹霞大法官甚至認為只有在最低度O定本刑
為6月有期徒刑以上之罪,才有本案O釋之適用),但至少有4位大
法官採取乙說的觀點,且O釋文的文義所稱「於不O合刑法第59條所
定要件之情形下」,似乎並未禁止其他案例類型,O釋文所指,
只是說明累犯一律加重最低本刑過苛案例「之一」,並不代表完
全禁止其他案例,或反對乙說的推論
10.因此,被告已有前述O合刑法第47條1項累犯定義的前科,就O定刑
最高度刑部分,自應依法加重其刑,就最低度O定本刑部分,依
據司法院大法官釋字第775號O釋意旨,本院考量被告所犯之前案,
亦為加重竊盜罪,與本案罪質同一,本院查無被告有何經濟上窘
迫之困境,而有竊盜之必要,予以加重最低度本刑,並無罪刑不
相當之情形,自應依法加重最低度本刑
(三)又被告本案犯行屬未遂,爰依刑法第25條第2項之規定,按既遂
犯之刑度減輕其刑,並依法先加後減之
(四)爰審酌被告貪圖小利,竟冀望不勞而獲竊取他人財物,其犯罪
之動機實屬可議,暨其犯罪後坦承犯行之態度、被告翻越圍牆行
竊之地點,為縣定古蹟,從卷內照片看來,其內並無貴重財物,
而被告為專科畢業之教育程度、其於警詢表示患有聽力障礙,且
提出中華民國身心障礙證明附卷可佐,被害人於警詢表示不願意
提出告訴之意見等一切情狀,量處如主文所示之刑,並諭知易科
罰金之折算標準
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項,判決
如主文
判例
司法院大法官釋字第775號解釋
司法院大法官釋字第775號解釋
適用法條

刑事訴訟法,第449條第1項前段,449,簡易程序

刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序

刑事訴訟法,第454條第2項,454,簡易程序

引用法條

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   8

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第73條,73,刑之酌科及加減   1

刑法,第67條,67,刑之酌科及加減   1

刑法,第62條前段,62,刑之酌科及加減   1

刑法,第47條,47,累犯   1

刑法,第321條第2項,321,竊盜罪   1

刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪   1

刑法,第30條第2項,30,正犯與共犯   1

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   1

刑法,第185條之4,185-4,公共危險罪   1

刑事訴訟法,第454條第2項,454,簡易程序   1

刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序   1

刑事訴訟法,第449條第1項前段,449,簡易程序   1

刑事訴訟法,第310條第4項,310,第一審,公訴,審判   1