彰化地方法院  20190312
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第3項 | 毒品危害防制條例第11條第5項 | 毒品危害防制條例第10條第2項 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第28條,正犯與共犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯
| 律師
主文
甲○○犯如附表三主文欄所示之罪,各處如附表三主文欄所示之刑,應執行有期徒刑拾貳年拾月
扣案之犯罪所得現金新臺幣貳萬元沒收,扣案如附表二編號1至4,6,10所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬,扣案如附表一編號3,5,7,13至15,17至31,附表二編號7,8,12,13,18,19,21,23至25,31所示之物均沒收
甲○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑捌年拾月
甲○○共同販賣第三級毒品未遂,累犯,處有期徒刑參年陸月
甲○○共同製造第三級毒品,累犯,處有期徒刑柒年拾月
甲○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上,累犯,處有期徒刑壹年陸月
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑捌月
甲○○施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑捌月
判決節錄
壹、證據能力之說明:對於以下本院據以認定犯罪事實之被告以
外之人於審判外陳述,檢察官、被告甲○○、辯護人於本院準備
程序時均同意有證據能力,亦無人於言詞辯論終結前聲明異議,
本院審酌各項證據作成時之狀況,認為並無不可信或不適當之情
事,依刑事訴訟法第159條之5規定,皆有證據能力
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品,不得持有、販賣、轉讓或施用
故核被告於犯罪事實欄一、六所為,各係犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪、第10條第2項施用第
又按「施用行為而持有毒品,與因販賣行為而持有毒品之行為,
為不同之犯罪型態,而有不同之法律評價,故持有低度行為之吸
收關係,以高、低度行為之間具有垂直關係者為限,亦即施用行
為與因施用而持有之間,或販賣行為與因販賣而持有之間,始有
各自之吸收關係可言,非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪
犯行」,最高法院98年度台上字第4336號判決闡示甚明
(二)按甲基安非他命雖係第二級毒品,但亦屬藥事法所稱之禁
藥,而明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條第1項定有處罰明文
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者,其轉讓行
為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪,
及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件,具有法規競合之
情形,自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法
優於普通法」等法理,綜合比較,擇一處斷,以免評價過當
而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑(
7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金),較毒品危
害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑(6月以上5年
以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金)為重,是轉讓甲
基安非他命之第二級毒品,除轉讓達一定數量(依毒品危害防制
條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第2款規定,轉讓第二級毒品達淨重10公克以上)
或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為,依毒品危害防制條例第8條
第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定,而應依各該
分則加重規定處罰者外,均應依藥事法第83條第1項之規定(即明
知為禁藥而轉讓罪)處罰,此為最高法院歷來之見解(最高法院
106年度台上字第1247號判決意旨參照)
被告於犯罪事實五所示,轉讓給證人O清祥的甲基安非他命,無積
極證據證明轉讓數量達淨重10公克,依罪證有疑利於被告原則,
即應認定其轉讓數量未達淨重10公克,故無從依毒品危害防制條例
第8條第6項規定加重其刑,而應優先、一體適用藥事法之規定
是核被告於犯罪事實欄五所為,係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥
罪
惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰
則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有
之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣
變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要
件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意
圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰」
基此:1.被告和不詳共犯取得第三級毒品愷他命時,即有出售之意
,並協議如何朋分利潤,認定如前,被告顯然在持有之初就有販
賣圖利之意,其等取得愷他命之行為,是為販賣毒品之著手,惟
至警察於107年1月11日查扣時未及售出,販賣行為因而未遂,與意
圖販賣而持有第三級毒品罪間,有法條競合關係,應擇一重論處
是核被告於犯罪事實欄二所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項
、第6項之販賣第三級毒品未遂罪
2.公訴意旨認被告於犯罪事實欄二之行為構成同條例第5條第3項意
圖販賣而持有第三級毒品罪,容有未洽,本院應依刑事訴訟法第
300條規定,於同一基本社會事實範圍內,變更起訴法條
故將劣質毒品加工提高其純度,將液態毒品加工成固態,將粉末
狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑,或使潮濕之毒品乾
燥化等,均應成立製造毒品罪(最高法院107年度台上字第3789號判
決案例事實與本案類似,意旨可參)
是核被告於犯罪事實欄三所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項
製造第三級毒品罪
(五)被告於犯罪事實欄四所示,其自不詳共犯取得第三級毒品
3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之白色晶體、含第三級毒品硝甲西
泮之橙色錠劑(另含第四級毒品硝西泮成分)後,預備製造另一
種混摻配方之毒品咖啡包,惟忘記共犯指示之配方比例,而未能
製成毒品咖啡包,有如前述,被告的行為階段,僅止於原料取得
,上述扣案之毒品原料,依其晶體、錠劑外觀形態,顯然還未經
研磨加工等改製流程,並未著手,故其行為應止於「預備製造毒
品」之階段,固屬法未明文處罰之行為,惟光是「3,4-亞甲基雙氧
苯基二甲胺丁酮」此項第三級毒品,被告持有數量已遠逾純質淨
重20公克,從而併計其持有之各種第三級毒品,純質淨重合計顯
逾20公克甚明,是核其此部分所為,係犯毒品危害防制條例第11條
第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪
被告持有之第三級毒品雖有「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」、
「硝甲西泮」,然抽象上都屬第三級毒品,而毒品危害防制條第
11條各項所定持有各級毒品之罰則,旨在遏止毒品之氾濫蔓延,
係為保護國民身心健康此一社會法益,性質上核屬單一,是以在
同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形,因只一次侵
害單一社會法益,無複數法益受害之現象,自僅構成單純一罪
(六)被告於犯罪事實欄一、二、三、四所示犯行,與不詳成年
共犯間,有犯意聯絡與行為分擔,均為共同正犯
(七)被告所犯上述各罪(詳如附表三之所示),構成要件各不
相同,外觀上可予區分,犯意各別,行為互殊,應分論併罰
至於公訴意旨認被告於犯罪事實欄二之意圖販賣而持有第三級毒
品罪、於犯罪事實欄四之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪,
乃同時持有不同毒品,為一行為觸犯數罪名之想像競合犯,從一
重論以意圖販賣而持有第三級毒品罪等語,惟就犯罪事實欄二之
意圖販賣而持有第三級毒品罪部分,本院變更起訴法條為販賣第
三級毒品未遂罪如前,而被告於犯罪事實欄二之販賣第三級毒品
(愷他命)未遂、於犯罪事實欄四之持有第三級毒品(包含3,4-
亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝甲西泮),彼此為不同構成要件
之犯罪行為,涉及不同種類之第三級毒品,且持有之目的一為圖
利販賣、一為預備製造而持有,自屬可區別的數行為,附此敘明
(一)刑之加重減輕事由:1.被告前因施用毒品案件,經本院以1
04年度易字第631號判處有期徒刑6月確定、以105年度審易字第554號
判處有期徒刑7月確定,併與另案假釋撤銷後之殘刑,接續執行,
於106年6月22日執行完畢等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可稽,其受有期徒刑之執行完畢後,5年內故意再犯本案有期徒
刑以上諸罪,皆為累犯,而被告屢因施用毒品案件經觀察、勒戒
、徒刑執行,應知毒品危害甚鉅,惟仍不知絕禁,再有本案販賣
、製造之行為、持有相當數量毒品之行為、或是與構成累犯相同
罪名之施用第二級毒品行為,不法程度越益深重,甚有加重其刑
之必要,爰依刑法第47條第1項規定,併參司法院釋字第775號解釋
意旨,除法定刑為無期徒刑之部分外,均加重其刑
2.被告於偵查及審理階段均自白犯行不諱,是其犯罪事實欄一、二
、三所為,均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑
,除法定刑為無期徒刑之部分外,皆先加後減之
3.被告於犯罪事實欄二所示,意圖營利而販入第三級毒品,已屬著
手販賣第三級毒品,惟未賣出即為警查獲,因而販賣未遂,爰依
刑法第25條第2項規定,遞減輕其刑
4.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與
環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低
度刑,猶嫌過重者,始有其適用
倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後
,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年
度台上字第744號判決意旨可參)
而毒品戕害國民健康甚鉅,本應予相當非難,被告犯販賣第二級
毒品、製造第三級毒品、販賣第三級毒品未遂等重罪部分,既依
毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定,減輕或遞
減輕其刑如前,且其持有毒品之數量甚大、種類甚多,更非單純
的末端零售,有相當大的惡性,被告所犯各罪,很難說即使科以
減刑後的最低刑度,仍有情輕法重之憾,是辯護人主張再依刑法
第59條規定酌減其刑,礙難憑採
5.被告雖供出共犯即其毒品來源為陳韋綸,惟檢察官偵查後,因僅
有被告無從補強之指證,經不起訴處分、職權送再議駁回而告確
定,此有臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵續字第30號不起訴
處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署107年度上職議字第8114號處
分書各1份在卷可考(見本院訴747號卷二第1-19頁),終未查獲其
他正犯或共犯,無從依毒品危害防制危例第17條第1項規定減免其
刑,附此敘明
(二)爰以行為人之責任為基礎,審酌:1.被告自陳高中畢業,是
智識程度健全之成年人,除上述構成累犯之案件外,長年來歷有
施用毒品案件受觀察、勒戒、徒刑執行之犯罪科刑紀錄,有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,仍一再施用,顯然缺乏禁絕
毒害決心,至屬不該,更應知悉毒品害人不淺
2.被告販售、轉讓甲基安非他命之對象O清祥,另涉犯多次販賣第
二級毒品甲基安非他命,此有證人O清祥之警詢筆錄可稽,販賣的
數量及價額顯非一般施用者間互通有無的流通模式,且本案查獲
之第二級甲基安非他命、第三級毒品愷他命、氯乙基卡西酮、3,
4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等,種類甚多,累計查扣數量不少,
加工器材齊全,被告明知毒品害人不淺,卻販賣、製造毒品,助
長毒品流通,從中獲利,更非位居末端的零售者,惡性不輕,對
於社會治安之危害甚大,縱依法(遞)減輕其刑,自無減至最低
刑度之理
3.暨被告坦承犯行不諱,態度良好,及其供陳目前未婚、和父母同
住、從事中古汽車仲介買賣之家庭經濟狀況等一切情狀,分別量
處如附表三主文欄所示之刑,併定應執行之刑如主文所示
(一)犯罪事實欄一部分:1.附表二編號1至4、6、10所示之甲基安
非他命,經鑑驗無訛,核屬本案查獲之第二級毒品,皆應依毒品
危害防制條例第18條第1項前段規定,沒收銷燬
2.附表一編號3、5、31及附表二編號23至25、31所示之物,為被告持
以連接網路和不詳共犯或買家O清祥聯絡毒品交易事宜之通訊用具
,或是秤重分裝毒品俾利交易所用之物,核屬供販賣第二級毒品
所用之物,皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於
何人,均沒收之
該20,000元即為被告所有,販賣毒品之犯罪所得,應依刑法第38條之
1第1項前段規定,直接從扣案之現金中沒收
(二)犯罪事實欄二部分:1.被告因販賣未遂而持有附表二編號7
、8所示之第三級毒品愷他命,業經被告坦認在卷,並經鑑驗無誤
,該等第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸適用刑法
第38條第1項前段規定,宣告沒收(最高法院98年度台上字第6117號
、100年度台上字第882號判決意旨均同此見)
2.附表一編號3、5及附表二編號23至25、31所示物品,為被告持以連
接網路和不詳共犯聯絡毒品交易事宜之通訊用具,或是秤重分裝
毒品俾利交易所用之物,核屬供販賣第三級毒品所用之物,皆應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定,不問屬於何人,均沒收之
(三)犯罪事實欄三部分:1.附表一編號13及附表二編號18、19所示
之含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包
,附表二編號13所示之含第三級毒品氯乙基卡西酮成分之白色晶
體,為被告製造含有第三級毒品之咖啡包所用之成品及原料,經
被告坦承在卷且經驗鑑無訛,該等第三級毒品即屬不受法律保護
之違禁物,應回歸適用刑法第38條第1項前段規定,宣告沒收
2.附表一編號3、5、18至30及附表二編號23、24、31所示物品,為被告
持以連接網路和不詳共犯聯絡製造毒品咖啡包事宜之通訊用具,
或是用於研磨、分裝、包裝、秤重等製程所需工具,經被告坦認
不諱,核屬供製造第三級毒品所用之物,皆應依毒品危害防制條
例第19條第1項規定,不問屬於何人,均沒收之
附表一編號17所示之含第三級毒品硝甲西泮成分錠劑(含無法析離
之第四級毒品硝西泮),為被告預備製造而持有純質淨重20公克
以上之第三級毒品,經被告坦承不諱,並經鑑驗無誤,該等第三
級毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸適用刑法第38條第1項
前段規定,宣告沒收
2.附表二編號23、31所示物品,是被告持以連接網路和不詳共犯聯
絡預備製造毒品咖啡包事宜之通訊用具,經被告坦認在卷,核屬
被告所有,用於和不詳共犯共同持有純質淨重20公克以上之第三級
毒品之物品,爰依刑法第38條第2項前段規定,均宣告沒收
(五)犯罪事實欄六部分:附表一編號7及附表二編號21所示之吸
食器,為被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之工具,業經被
告坦承無訛,核屬被告所有,供犯施用第二級毒品罪所用之物,
爰依刑法第38條第2項前段規定,均宣告沒收
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害
防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第10條第2項、第11條第5項、
第18條第1項前段、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條
、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項
、第2項前段、第38條之1第1項前段,判決如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院106年度台上字第1247號判決意旨參照
最高法院歷來之見解(最高法院106年度台上字第1247號判決意旨
最高法院107年度台上字第3789號判決案例事實與本案類似,意旨可參
司法院釋字第775號解釋
最高法院100年度台上字第744號判決意旨可參
最高法院98年度台上字第6117號、100年度台上字第882號判決意旨均同此見
名詞
法規競合 1 , 法條競合 2 , 共同正犯 1 , 分論併罰 1 , 想像競合 1 , 低度行為 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,法例

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第38條第2項前段,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   6

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   4

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   3

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   3

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   3

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   3

刑法,第38條第1項前段,38,沒收   3

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   2

毒品危害防制條例,第11條第5項,11,A   2

毒品危害防制條例,第10條第2項,10,A   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   1

毒品危害防制條例,第5條第3項,5,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   1

毒品危害防制條例,第11條,11,A   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第38條第1項,38,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第17條第1項,17,刑事責任   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1