雲林地方法院  20190227
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第1項 | 刑法第55條,數罪併罰 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 毒品危害防制條例第4條第6項 | 刑法第25條第2項後段,未遂犯
| 律師
主文
O○○犯如附表一編號一至三所示之罪,各處如附表一編號一至三所示之刑及沒收
應執行有期徒刑貳拾貳年,沒收部分併執行之
應執行有期徒刑貳拾貳年,沒收部分併執行之
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑陸年
扣案附表四編號六、十所示之物,沒收之;未扣案販賣毒品所得新臺幣肆拾萬元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍年
扣案附表四編號六、十所示之物,沒收之;未扣案販賣毒品所得新臺幣拾玖萬元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
O○○販賣第一級毒品未遂,累犯,處有期徒刑拾捌年
扣案附表四編號一、二、三所示之物,均沒收銷燬之;扣案附表四編號六、十所示之物,沒收之
判決節錄
一、丁○○明知O洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品,係法所禁絕販賣及持有
之物
(一)按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄,刑
事訴訟法第5條定有明文
又刑事訴訟法第6條、第15條規定就數同級法院管轄之相牽連案件
,得合併由其中一法院管轄,重在避免多次調查事證之勞費及裁
判之歧異,以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求,且得由一檢察
官合併偵查或合併起訴,其理亦同
再刑事訴訟法第7條各款規定之相牽連案件,不以直接相牽連為限
,縱數案件彼此間並無直接相牽連關係,然如分別與他案件有相
牽連關係,而分離審判,又可能發生重複調查或判決扞格之情形
,依上開規定及說明,自應認各該案件均係相牽連案件,而得合
併由一法院審判,始能達成相牽連案件合併管轄之立法目的(參
見最高法院107年度台上字第764號、103年度台上字第1112號判決意旨
)
另被告所涉之B、C犯罪事實,與A犯罪事實係「一人犯數罪(
即被告於105年5月3日、同年6月21日、同年6月23日犯數罪)」,屬牽
連管轄之再牽連之再牽連案件,且A、B、C犯罪事實均與O小
珍、甲○○有重要關係,另A、B犯罪事實,復與O祖祥有關,為
免重複調查及判決歧異之情形,基於訴訟經濟原則,自宜由同一
法院審理為宜,而本院就其他同案被告O小珍、甲○○、O憲達、
乙○○等人既有管轄權,則就相牽連案件關係之被告亦應具有管
轄權,先予敘明(參見臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第791
號判決意旨)
而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」,因屬偵
查犯罪技巧之範疇,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公
共利益之維護有其必要性,故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料
,非無證據能力(參見最高法院97年度台上字第5667號、98年度台上
字第7699號、99年度台上字第5645號判決意旨)
……500克等於半粒」等語(本院重訴緝卷第279頁),另證人甲○
○於107年12月12日本院審理中證稱:一般對O洛因之暱稱為「女生」
、「細的」、「女朋友」,如果電話中提及「兩個女生」,應是
指O洛因某一數量之意,伊與被告當日在FaceTime聯繫中所稱「兩個
女生一個大四」是指兩錢O洛因及七兩安非他命,大四係4分之1之
意等語(本院重訴緝更一卷二第72頁至第74頁),均核與本院職
務上所知毒品交易之常情及慣用語詞相符,而由上述對話內容整
體觀之,可見被告於接獲O小珍、甲○○要約購買甲基安非他命及
O洛因時,並無任何遲疑、困惑,甚或質問之處,其非但對於O小
珍、甲○○所提暱稱「女朋友」、「兩個女生」之O洛因及數量,
不加質問而顯示知之甚詳外,更詢問甲○○「你現在身上有多少
錢嗎?身上有多少錢?」,待甲○○表明金額後,其迅即表示「
好、你現在馬上下來,你現在馬上下來就好了
O小珍、甲○○另案涉嫌自104年12月間起至106年間販賣O洛因之案
件,均稱毒品上手為被告,但O小珍、甲○○於警詢中稱與被告相
識係於105年3月間,其等指述顯然不合常理,應是為了謀取減刑
之寬典,且本件前於本院及臺灣高等法院臺南分院之判決中均未
認被告為O小珍、甲○○販賣O洛因之上手
(6)但查,被告對於接獲O小珍、甲○○要約購買暱稱「女朋友」、
「兩個女生」之O洛因及數量需求,並無任何遲疑、困惑,甚或質
問之處,且於聽聞甲○○表示已備有多少金額後,立即要求甲○
○下樓交易,其顯然被告與O小珍、甲○○間早有交易O洛因之默
契及前例,其亦持有相當之O洛因可供交易至為明確,已如上述,
況被告經查獲O洛因數量係多於「兩錢」,而非少於「兩錢」,
此與販毒者備貨係供多次販賣所需,當然超過個別之單次交易數
量,自屬情理之常,適相符合,而FaceTime之其餘交談內容縱有言及
被告O他人取得毒品或其所在位置等情節,亦屬被告可能與再上
游毒販間之交易過程及其行蹤,以便雙方完成毒品交易,尚無礙
於上揭認定
至於其等指述被告販賣O洛因之情,是否始終如一,涉及O小珍等人
當時之利害思考及外在之情境影響,變異性甚大,難以其等前後
所述有異,即遽指為全無可採,仍應詳究其等指述情節是否具有
其他事證為佐,以察真偽,況且供出毒品來源者,是否符合毒品
危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定,涉及毒品去向
之先後及相當因果關係,並需有時序之關連性,縱未合於上揭寬
減規定,亦非可逕認供出毒品來源之情節為虛
至於O小珍、甲○○於本件販賣O洛因犯行,雖經本院及臺灣高等法
院臺南分院認未符合毒品危害防制條例第17條第1項寬減之規定,
但其理由並非認為O小珍、甲○○供述O洛因來源部分為虛妄之詞
,而是認為:「被告O小珍雖於被查獲時向警方供稱O洛因之來源
亦為同案被告丁○○等語(見偵3421號卷一第205頁),然同案被告
丁○○就犯罪事實三四販賣O洛因予被告O小珍、甲○○,或與被
告O小珍、甲○○共同販賣O洛因之部分並未被起訴(見本案起訴書
及臺灣高等法院被告前案紀錄表),同案被告丁○○也未承認上
情(其復數案通緝中,亦無傳喚調查之可能),則應認被告O小
珍、甲○○此部分之犯行與上開減刑之要件不合
……然查,本院考量係被告O小珍、甲○○配合警方辦案才查獲同
案被告丁○○,並在其身上扣得大量O洛因……且同案被告丁○○
與被告O小珍、甲○○共同販賣甲基安非他命予O祖祥(犯罪事實
二),才衍生後續O洛因之交易(犯罪事實三四),同案被告丁○
○對甲基安非他命品質不佳難辭其咎,則依理研判,被告O小珍
、甲○○之O洛因來源極有可能為同案被告丁○○,只是缺乏積極
證據補強,因此同案被告丁○○該部分犯行未被檢察官起訴而已
……至犯罪事實一之部分,被告O小珍固供出上手即綽號『順哥』
」之黃進鎰讓警方順利查獲……」(見本院106年度原重訴字第1號
)、「被告O小珍、甲○○就犯罪事實三、四轉讓O洛因犯行,雖
供稱因處理退貨款而向丁○○取得O洛因抵付退款,而指O洛因之
來源亦為丁○○云云,然為證人丁○○於本院到庭否認……況犯
罪事實三、四並未列丁○○為O洛因來源之共犯或正犯,據以起訴
,即尚無因其供出而查獲之直接關聯犯行……至於被告O小珍、甲
○○配合警方辦案,於106年6月22日查獲同案被告丁○○、扣得O
洛因、甲基安非他命,因之起訴丁○○販賣第一、二級毒品未遂
罪(起訴書犯罪事實一(六))
雖有助毒品擴散,然與被告O小珍、甲○○供出犯罪事實三、四轉
讓O洛因犯行,係各次不同犯行,彼此並無直接關聯性,與上開減
刑要件不合……」(見臺灣高等法院臺南分院106年度原上訴字第
17號)等情,方未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑,
是辯護意旨就此指摘,並無可採
(二)有關其餘證據部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符
刑事訴訟法第159條之1至之4之規定,而經當事人於審判程序同意
作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為
適當者,亦得為證據,同法第159條之5第1項定有明文
查本判決除上揭所述證據外,以下所引被告以外之人之言詞或書
面陳述,均經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用(本院重
訴緝更一卷第158頁至第160頁、第219頁至第223頁),本院審酌該等
供述證據之作成及取得之狀況,未見違法或不當取證之情事,且
為證明被告犯罪事實存否所必要,以之作為證據,認屬適當,復
經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論,依刑事訴訟
法第159條之5規定,均具有證據能力
(2)被告就其於上揭販賣甲基安非他命時,另同時販賣O洛因部分,
雖對客觀事實並不爭執,但主張其係遭受「陷害教唆」,而辯稱
並無販賣O洛因之犯意等語(本院重訴緝卷第90頁至第93頁
(4)又甲○○、O小珍遭警查獲後,為協助警方追查毒品來源,遂配
合警方佯與被告交易而查獲,已如上述,則被告主觀上雖有販賣
第一、二級毒品之意,客觀上且著手於販賣之行為,但佯為買家
之人並無買入真意,即雙方買賣之意思表示無從為一致,致被告
之販賣行為實際上未能完成,應屬未遂(參見最高法院89年度台
上字第4144號、92年度台上字第4527號判決意旨),亦足認定
查被告為智識正常之成年人,且有毒品案件之犯罪紀錄,對於上
情應有相當認知,而其與所販賣毒品對象之他人間,僅為一般朋
友關係,並無深厚交情,其倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及
事實,豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品
再被告復供稱其販賣甲基安非他命之獲利約在售價之百分之5至10
之間等語(本院重訴緝更一卷二第222頁),已如上述,則其販賣
更為高價之O洛因,獲利當不在此下,足見被告販賣O洛因、甲基安
非他命之行為,或係以同一價格販出而減少毒品之份量,或係分
裝販賣而賺取差額,應有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至
明,是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖,應甚明確
(四)綜上所述,堪認被告於本院審判中之自白,核與事實相符,,
應可採信,另其否認部分,則無可採,復有上揭其他積極證據為
佐,故被告之犯行明確,足以認定
(一)按O洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1
、2款所列之第一、二級毒品
(一)、(二)部分,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪
其就犯罪事實(三)部分,係犯毒品危害防制條例第4條第1、2、6項
之販賣第一、二級毒品未遂罪
被告非法持有第一、二級毒品之低度行為,為其進而販賣之高度
行為所吸收,不另論罪
又被告就犯罪事實(三)部分,係以一行為同時販賣第一、二級毒品
未遂,觸犯構成要件不同之罪名,為想像競合犯,應依刑法第5
5條之規定,從一重論以販賣第一級毒品未遂罪處斷
再被告先後數次販賣毒品行為,犯意各別,行為不同,應分論併
罰
至公訴意旨認被告就犯罪事實(一)部分,係與O小珍、甲○○有犯
意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯等語,查依上揭證據所示,
被告實係販賣第二級毒品給O小珍、甲○○後,O小珍、甲○○再將
該毒品販賣給O祖祥,被告與O小珍、甲○○間,實為毒品之上下
游關係,已如上述,並無販毒之共犯關係,公訴意旨就此容有誤
會,附此敘明
(二)被告前因持有第一級毒品案件,經臺灣桃園地方法院以102年度
訴字第215號判處有期徒刑1年,並經臺灣高等法院以102年度上訴
字第2661號判決駁回上訴確定,於104年4月30日縮刑期滿執行完畢,
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,其於5年以內故意再犯
本件有期徒刑以上之罪,均為累犯,應依刑法第47條第1項之規定
,皆加重其刑,惟被告所犯之罪,其法定刑最高度為死刑、無期
徒刑部分,依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定,已不得加重
又其就犯罪事實(三)部分,已著手於犯罪行為之實施,而未至販出
既遂之結果,為未遂犯,依刑法第25條第2項後段之規定,減輕其
刑
再其就犯罪事實(一)、(二)所犯販賣第二級毒品之罪,其於偵查及
審判中均自白犯罪,應依毒品危害防制條例第17條第2項規定,均
減輕其刑
至於被告主張其供出毒品來源,是否有同條例第17條第1項寬減規
定適用部分,查依臺灣雲林地方法院檢察署107年12月19日丙○鑫玄
105偵3421字第1079036513號函、海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝
隊107年12月21日偵彰化字第1072201274號函覆所示(本院重訴緝更一卷
二第141頁至第145頁),顯見未經查獲毒品來源,是其未符此部分
寬減規定,併予敘明
至於辯護人雖主張就被告之罪刑,應依刑法第59條規定酌減其刑等
語,惟被告為賺取金錢而販賣毒品,販賣數量及金額甚高,且次
數不少,客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之處,且被告販賣第一、
二級毒品罪刑,已分別依刑法第25條第2項後段、毒品危害防制條
例第17條第2項規定減輕其刑,均無科以最低度刑仍嫌過重之情,
尚無刑法第59條規定之適用,附此敘明
(三)爰審酌被告自述已婚,並育有1名未成年子女,其與妻小原住
桃園市,其學歷為國中肄業,步入社會後,缺乏一技之長,亦無
穩定工作,曾短期協助其父務農,經濟狀況尚可,其交友關係較
為複雜,且多有施用毒品之人,但家人現仍時往探視在監執行之
被告,對其尚有相當之關懷及家庭支持功能
其為圖取不法利益,乃鋌而走險,非法販毒謀利,無視於國家防
制毒品危害之禁令,戕害他人之身心發展,使購買毒品者亦沈淪
於此,且其販賣數量甚大,已居於中盤商以上之位階,尤非一般
小額販賣者可比,又其前已有販賣第二級毒品犯行,經法院判處
罪刑確定,刻在執行中,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參,
猶再販毒謀利,殊值非難
惟被告犯後就販賣第二級毒品部分,坦承不諱,態度良好,頗有
悔意,然仍就販賣第一級毒品部分,飾詞為辯,未能醒悟過錯,
此部分尚不能為其犯後態度有利之認定等一切情狀,並參酌公訴
人、被告及辯護人之量刑意見,分別量處如主文所示之刑
本院並酌以刑法第51條第5款係採限制加重原則,而非累加原則之
意旨,且被告本件所犯各罪皆與毒品相關,衡量其所犯罪名之異
同及重刑加重之邊際效益,累加過重之執行刑,無益被告之教化
及復歸社會,為期有效之警示及更生,兼顧刑罰衡平之要求及矯
正受刑人之目的等情,故就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文
所示,以示警惕,並期收矯治之效
(四)沒收部分:(1)關於沒收之規定,刑法於104年12月30日修正公布
第2條、第38條、第40條,增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第
40條之2條文及第5章之1章名
另於105年6月22日再次修正公布第38條之3,均自105年7月1日施行生效
修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律」,而修正後刑法第2條第2項之規定,乃係關於
沒收新舊法比較適用之準據法,其本身無關行為可罰性要件之變
更,故於105年7月1日後,如有涉及比較沒收新舊法之問題,即應
逕依修正後刑法第2條第2項規定,適用裁判時之法律
另刑法施行法第10條之3第2項增訂:「施行日前制定之其他法律關
於沒收、追徵、抵償之規定,不再適用
惟毒品危害防制條例第18條、第19條,亦於105年6月22日修正公布,
並自105年7月1日施行生效,乃係因應上開刑法施行法第10條之3施
行後所為之修正,為刑法沒收規定之特別規定,自應優先適用
換言之,在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收,應分
別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條之規定,至於其
他如犯罪所得之沒收,應回歸適用刑法沒收之規定
(2)查扣案如附表4編號1至3所示之物,分屬第一、二級毒品,應依
毒品危害防制條例第18條第1項前段規定,宣告沒收銷燬之
本院重訴緝更一卷二第221頁至第223頁),應依毒品危害防制條例
第19條第1項之規定宣告沒收之
(3)另按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,又犯罪所得包括違法行
為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,刑法第38條之1第1項
前段、第3項、第4項定有明文
故被告就如犯罪事實(一)、(二)所示之各次販賣毒品實際所得,雖
未據扣案,但既屬犯罪行為人即被告所有,自應依前開規定,宣
告沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額(起訴書所犯法條(九)業已記載被告自動繳交犯罪所得60萬元,
宜待本件確定後由檢察官依法執行)
(一)刑事訴訟法第299第1項前段
(二)毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、
第18條第1項前段、第19條第1項
(三)刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項後段、第47條第1項、第
55條、刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第51條第5款
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
刑法,第25條第2項後段,25,未遂犯
判例
參見最高法院107年度台上字第764號、103年度台上字第1112號判決意旨
參見臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第791號判決意旨
參見最高法院97年度台上字第5667號、98年度台上字第7699號、99年度台上字第5645號判決意旨
參見最高法院89年度台上字第4144號、92年度台上字第4527號判決意旨
名詞
分論併罰 1 , 共同正犯 1 , 低度行為 1 , 想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第11條,11,法例

刑法,第25條第2項後段,25,未遂犯

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第55條,55,數罪併罰

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

引用法條

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   4

刑法,第2條第2項,2,法例   4

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   3

刑法,第25條第2項後段,25,未遂犯   3

毒品危害防制條例,第4條第6項,4,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第19條,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第59條,59,刑之酌科及加減   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條之3,38-3,沒收   2

刑法,第38條之1第4項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

毒品危害防制條例,第4條第1項,4,A   1

毒品危害防制條例,第4條,4,A   1

毒品危害防制條例,第18條第1項,18,A   1

毒品危害防制條例,第18條,18,A   1

刑法施行法,第10條之3第2項,10-3,A   1

刑法施行法,第10條之3,10-3,A   1

刑法,第65條第1項,65,刑之酌科及加減   1

刑法,第64條第1項,64,刑之酌科及加減   1

刑法,第40條之2,40-2,沒收   1

刑法,第40條,40,沒收   1

刑法,第38條之2,38-2,沒收   1

刑法,第38條之1,38-1,沒收   1

刑法,第38條,38,沒收   1

刑法,第2條,2,法例   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第7條,7,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第6條,6,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第5條,5,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第15條,15,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1