雲林地方法院  20190212
檢方:公訴 , 院方:通常程序  |  
毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第17條第2項 | 刑法第51條第5項,數罪併罰 | 藥事法第83條第1項,罰則
| 律師
主文
丙○○犯如附表一所示之各罪,各處如附表一所示之刑及沒收
應執行有期徒刑參年拾月
沒收部分併執行之
丙○○販賣第二級毒品,處有期徒刑參年玖月
扣案之蘋果廠牌行動電話壹支(含門號○九○六八七七六二二號晶片卡壹張)沒收之;扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包(合計驗餘淨重拾貳點玖柒貳公克,含包裝袋捌個),均沒收銷燬之;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙○○明知為禁藥而轉讓,處有期徒刑柒月
扣案之甲基安非他命捌包(合計驗餘淨重拾貳點玖柒貳公克,含包裝袋捌個),均沒收之
判決節錄
一、丙○○明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條
第2項第2款所列管之第二級毒品,非經許可,不得持有、販賣,
竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,於民國106年
5月15日上午9時許,持其所有經扣案之蘋果廠牌行動電話1支(含門
號0000000000號晶片卡1張),連線社群網站「FACEBOOK」,與少年陳
○宇(90年1月生、真實姓名年籍詳卷)互傳文字訊息聯絡毒品交
易事宜後,旋於同日上午9時30分,待陳○宇抵達丙○○位在雲林
縣○○市○○路000巷0弄00號2樓之住處後,即以賒帳之方式,販賣
價值新臺幣(下同)1,500元之甲基安非他命1包予陳○宇
二、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二
級毒品,不得持有或轉讓,且甲基安非他命並經行政院衛生福利
部明令公告列入禁藥管理,屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁
藥,依法不得轉讓,竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命
之犯意,於106年9月20日凌晨3時許,在其位於雲林縣○○市○○路
000巷0弄00號2樓之住處內,無償轉讓數量不詳(尚無證據證明已
達淨重10公克以上)之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予O信哲及
O綺施用(即本院107年度訴字第691號案件起訴書所示之犯罪事實
)
壹、程序部分(證據能力部分):按被告以外之人(包括證人、
鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符
刑事訴訟法第159條之1至之4之規定,而經當事人於審判程序同意作
為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適
當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞
證據可作為證據,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程
序得以順暢進行,上開傳聞證據則有證據能力(最高法院94年度臺
上字第4890號判決要旨參照)
經查,本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述,原則上均
不得作為證據使用,惟被告丙○○及其辯護人在本院準備程序及
審理中均明示同意有證據能力(見本院107年度訴字第628號卷第67頁
至第68頁、第110頁
(一)按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第2級毒品,「甲基安非他命」則屬同條項款附表(即其附表2編
號89)所載之相類製品,依行政院衛生署管制藥品管理局之相關
函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白色、略帶苦
味之結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別,且目前國內發現
者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽,可見安非他命與甲基安非他命
,係毒性有差別之第二級毒品(最高法院98年度臺上字第3200號判
決要旨參照)
(三)另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪,行為人祇須有營
利之意圖而販入或賣出毒品者,其犯罪即屬成立,並不因行為人
所獲得之利益係現金或其他實物而有不同(最高法院97年度臺上字
第2422號判決要旨參照)
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
第二級毒品,不得非法販賣、轉讓、持有
而其慣用者,由於精神錯亂,更具有暴力攻擊,及反社會行為等
傾向情況更為嚴重,尤以戒除不易,其毒害不在煙毒之下,故經
行政院衛生署於79年10月9日衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命
列入藥物藥商管理法第16條第1款(即現行藥事法第22條第1項第1
款)之禁藥管理,迄今尚屬禁藥,同時亦屬毒品危害防制條例第
2條第2項規定之第二級毒品
行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者,除成立毒品危害防制條
例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪,屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條
競合關係,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理,
擇一處斷
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為
「6月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金」,另於93年
4月21日修正、同年月23日施行之(修正前)藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑,得併科500萬元以下
罰金」,從而轉讓甲基安非他命之行為,若無毒品危害防制條例
第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人
犯轉讓毒品罪,應予加重其刑之情形者,藥事法第83條第1項之罪
之最重法定本刑,顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之最
重法定本刑,依重法優於輕法之法理,應優先適用藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥罪處斷(最高法院100年度臺上字第3683號判決意旨
參照)
經查,行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「
轉讓毒品加重其刑之數量標準」,規定轉讓第二級毒品達淨重10
公克以上者,依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2
分之
1
被告所為上揭犯行轉讓之甲基安非他命數量,尚無證據足資證明
已達淨重10公克以上之加重其刑標準,而證人O信哲、O綺均為成
年人,是亦無成年人對未成年人轉讓之情形,揆諸上揭規定及說
明,就犯罪事實二所示之犯行部分,自應優先適用藥事法第83條
第1項之規定
核被告就犯罪事實一所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪
就犯罪事實二所為,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
(二)被告就犯罪事實一所示犯行之持有第二級毒品之目的,既在於
販賣第二級毒品甲基安非他命,則被告持有第二級毒品之低度行
為,應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪
又被告就犯罪事實二所示轉讓禁藥部份,藥事法雖無處罰持有禁
藥之明文,但被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同
為實質上一罪之階段行為,其高度之轉讓行為既已依藥事法加以
處罰,依法律適用整體性之法理,低度之持有甲基安非他命行為
,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最高法院98年
度臺上字第5362號、同院82年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨
參照),併此敘明
(三)按藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,毒品危害防制條例第8條
第3項之轉讓第三級毒品罪,因所侵害者均係社會法益,行為人以
一行為同時將禁藥或同時將第三級毒品轉讓予數人,固僅成立單
純一罪,不生想像競合犯之問題
惟行為人如以一行為同時將禁藥及第三級毒品轉讓予他人,因其
一行為已觸犯轉讓禁藥、轉讓第三級毒品二罪名,自有想像競合
犯之適用(最高法院106年度臺上字第1206號判決意旨參照)
又「按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名,即學理上所謂之
想像競合犯,係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為,同時
侵害數法益,而觸犯數個罪名而言
而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪,其所保護之
法益,為國民健康及社會安全之社會法益
故行為人雖同時間販賣第三級毒品予2人以上,其結果僅侵害一個
社會法益,而觸犯同一罪名,自不能論以想像競合犯
原判決事實認定被告同時販賣愷他命2包予O昕儀、1包予O岱容等情
,則被告所為,既僅侵害一個社會法益,原判決因而認被告祗構
成販賣第三級毒品一罪,雖未詳敘其為實質上一罪之具體理由,
而有微疵,然於判決之結果,尚不生影響,自難執為上訴第三審
之適法理由
」(最高法院107年度臺上字第32號判決意旨參照)
依據上開說明,被告就犯罪事實二所示之犯行,既係以一行為同
時轉讓甲基安非他命予O信哲、O綺,因所侵害者均係社會法益,
即僅成立一個轉讓禁藥罪,尚不生想像競合犯之問題
(四)被告所犯上揭2罪,犯意各別,行為互異,應分論併罰
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
此與「自首」須於尚未發覺犯人之前,主動向有偵查犯罪權限之
公務員或機關陳述其犯罪事實,進而接受裁判者不同(最高法院
100年度臺上字第3692號判決要旨參照)
經查,被告就犯罪事實一所示犯行部分,既已於偵查及本院審理
中就上揭販賣第二級毒品之行為自白犯罪,已如前述,應依毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
至毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查
及審判中均自白者,減輕其刑」之規定,對於在偵查及審判中均
自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者,明定應減輕其刑
但不同刑罰法律間具有法條競合關係者,法院應本於法律整體適
用不得割裂原則而為比較適用
被告就犯罪事實二所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行,具藥事法
第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係
,而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處,已如前
述,被告雖分別於偵查及審判中均自白犯罪,然藥事法並無轉讓
禁藥者,於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定,自無從割
裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地(最高
法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照),附此敘明
(六)按(一)販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構,亦即販毒者實非
故意對購毒者犯罪,故成年人販賣毒品與兒童或少年,自不構成
教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之
情事,即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其
刑規定之適用
(二)販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益,即便買受人購入
毒品施用,僅屬間接受害,亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害
之對象,非直接被害人,縱使販賣與兒童或少年,亦和兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符,殊難援為加
重刑罰之依據
(三)成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者,始
應依各該條項之罪加重刑度,該條例第9條規定綦詳,是該條例
既已明示加重刑度之情形,而販賣毒品未在該條所定規範範圍內
,足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言(最高法
院101年9月18日101年度第8次刑事庭會議決議要旨、最高法院102年度
臺上字第1162號判決意旨參照)
查被告就犯罪事實一所示之犯行,雖販賣甲基安非他命與少年陳
○宇,惟揆諸前揭決議及判決意旨,於對向犯罪之結構下,被告
既非故意對購毒者犯罪,即無兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段加重其刑規定之適用,附此敘明
(八)被告雖有供出毒品甲基安非他命之來源為廖俊銘,惟廖俊銘目
前通緝中而無法查緝到案等情,有雲林縣警察局107年10月12日雲
警刑偵一字第1070042660號函暨雲林縣虎尾分局偵查隊職務報告、查
捕逃犯作業查詢報表各1份(見本院628卷第47頁至第51頁)、乙○
○○署107年10月17日雲檢鑫仁106偵7157字第1079029416號函1份(見本院
628卷第53頁)、乙○○○署107年12月14日雲檢鑫仁106偵7157字第1079
035838號函1份(見本院628卷第95頁)、雲林縣警察局107年12月17日雲
警刑偵一字第1070051404號函暨雲林縣虎尾分局職務報告、查捕逃犯
作業查詢報表各1份(見本院628卷第97頁至第103頁)存卷可考,是
認被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用,附此敘明
(九)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告有詐欺、毒品等前案紀錄
,素行非佳,竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令,明知毒
品即禁藥甲基安非他命對於國民身體健康之戕害,被告竟販賣第
二級毒品及轉讓禁藥與他人,助長國內施用毒品歪風,又因施用
毒品而散盡家財、連累家人,或為購買毒品鋌而走險者,更不可
勝計,嚴重危害社會治安及國民健康,本應予以嚴懲,惟被告販
賣毒品所獲不法利益尚非鉅大,並於偵、審中均坦承犯行,態度
尚佳,兼衡被告為高職肄業之智識程度,另案入監前從事太陽能
之工作,月收入約2萬元,家中尚有母親及胞兄等一切情狀,分
別量處如主文所示之刑,並定其應執行刑
(一)扣案之蘋果廠牌行動電話1支(含門號0000000000號晶片卡1張),
係被告所有,供其聯繫犯罪事實一所示販賣毒品所用之物等情,
業據被告O明在卷(見本院628卷第65頁至第66頁),並有附表二所
示之臉書Messenger對話內容在卷可憑,爰依毒品危害防制條例第19
條第1項規定,在犯罪事實一所示犯行項下予以宣告沒收
本院691號卷第94頁),爰就犯罪事實一所示之犯行部分,依毒品危
害防制條例第18條第1項前段之規定,宣告沒收銷燬之
至被告就犯罪事實二所示轉讓甲基安非他命部分,既論以違反藥
事法之轉讓禁藥罪,則關於沒收部分,亦應認甲基安非他命係屬
藥事法所規定之違禁物,而應依刑法第38條第1項之規定沒收(最
高法院100年臺上字138號判決意旨參照)
(三)被告本件犯罪事實一所示販賣第二級毒品之犯行,已收取販賣
毒品之價金,雖未扣案,但既為其犯罪所得,爰依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定,諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時,追徵其價額
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例
第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,藥事
法第83條第1項,刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2第1項,判決如主文
減輕
毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A
毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A
判例
最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照
最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照
最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照
最高法院100年度臺上字第3683號判決意旨參照
最高法院98年度臺上字第5362號、同院82年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨參照
最高法院106年度臺上字第1206號判決意旨參照
最高法院107年度臺上字第32號判決意旨參照
最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照
最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照
最高法院101年9月18日101年度第8次刑事庭會議決議要旨、最高法院102年度臺上字第1162號判決意旨參照
最高法院100年臺上字138號判決意旨參照
名詞
法條競合 3 , 低度行為 1 , 想像競合 5 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A

藥事法,第83條第1項,83,罰則

刑法,第11條,11,法例

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰

刑法,第38條第1項,38,沒收

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   10

毒品危害防制條例,第17條第2項,17,A   5

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   4

毒品危害防制條例,第8條,8,A   4

毒品危害防制條例,第4條,4,A   4

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   3

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   2

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   2

毒品危害防制條例,第19條第1項,19,A   2

毒品危害防制條例,第18條第1項前段,18,A   2

刑法,第38條第1項,38,沒收   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項前段,112,附則   2

毒品危害防制條例,第8條第3項,8,A   1

毒品危害防制條例,第6條,6,A   1

毒品危害防制條例,第4條第3項,4,A   1

毒品危害防制條例,第2條第2項,2,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

毒品危害防制條例,第16條第1項,16,A   1

刑法,第55條前段,55,數罪併罰   1

刑法,第51條第5項,51,數罪併罰   1

刑法,第40條之2第1項,40-2,沒收   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

兒童及少年福利與權益保障法,第112條第1項,112,附則   1