高等法院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第57條,刑之酌科及加減 | 醫師法第28條,懲處
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
原判決撤銷
甲OO未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務,處有期徒刑拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
從而,被告上訴意旨泛稱本件無證據可證其持針刺破告訴人左肺
部,證人O書田亦無法判斷告訴人之氣胸係自發性或外力造成,原
審無任何客觀證據,遽以告訴人之指訴即認定刺破左肺部之事實
,有違證據法則云云,難謂足採
是被告上訴辯稱:原判決以O玠仁醫師、O健醫師、O明正醫師等3人
未另行X光檢查,復以無關聯之理由否定、質疑渠等專業判斷,有
違論理法則云云,即難謂可採
是辯護人上開所請及被告上訴意旨請求進行鑑定云云,洵屬無理
由
又雖檢察官上訴意旨陳稱:參諸卷附之對話錄音光碟及譯文「告
訴人對被告表示:O天你(指被告)不是從我脖子這邊踩下去嗎?
然後也覺得,很痛,你知道」等語,被告聞之答覆以:「會痛啊
,本來就是會痛啊」等語,復參被告於原審準備程序時自承頸部
部分用2條毛巾包著告訴人之下巴到枕骨,這時告訴人是正躺的,
用2條毛巾旋轉呈麻花狀往後拉等語,足徵被告確有對告訴人頸
部實施拉扯之事實云云
是檢察官徒以前詞提起上訴,並未舉證其他積極證據供本院調查
審認,其上訴自難謂有據
是檢察官提起上訴泛稱被告犯後態度不佳,並未真實悔悟,原判
決量處有期徒刑10月,要係輕縱被告云云,難謂可採
被告提起本件上訴泛稱:本件僅憑告訴人O一表述內容推論被告針
灸造成告訴人氣胸之事實,已有未洽,且證人O書田為告訴人開立
診斷證明書,其到庭作證有利害關係,其證述難謂可憑,應以O
玠仁醫師、O健醫師、O明正醫師等3人之診斷結果較為可信,另原
審未就X光片2張予以鑑定,亦有應於審判期日調查之證據而未予調
查之違法云云,僅係徒憑陳詞,就原審已詳予論證之事項,再事
爭執,自無可憑,洵屬無理由
綜上,檢察官及被告分執前情提起本件上訴,指摘原判決不當,
均僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項,反覆爭執,其上訴
皆為無理由,均應予駁回
判決節錄
告訴人於審理時證稱:伊告訴被告O有腸胃不適,會一直打嗝、消
化不好、胃食道逆流、胃潰瘍,被告叫伊躺在一個長方形的床上
,被告說不用更換衣服,被告一樣先用徒手在伊的身體腳部按摩
,按到腳的時候,被告問伊胃有無改善、有沒有好一點?伊很誠
實的說沒有,被告聽到這句話好像不是很開心,被告說怎麼會沒
有感覺?被告說沒關係,等一下一定讓O有感覺,後來被告就拿針
灸的針要扎伊,O有跟被告說一定要扎嗎?被告說一定要,被告
將針扎在伊兩隻手的虎口,又隔著牛仔褲扎伊大腿兩針及腳之位
置,針扎下去就放在那邊,伊很驚訝,因為被告隔著衣服去扎針
,伊就問被告針灸不是要脫衣服嗎?被告還問O說是誰說的?被告
說那是對方不厲害才要脫衣服,後來被告拿兩根很長的針灸的針
走到伊左邊,就直接要從伊腋下處即身體左側肋骨的中間,O說不
要,被告說這兩針扎下去,之後拔掉伊就會好很多,被告就直接
先後插了兩針在伊身體左側肋骨的中間,兩針距離感覺沒有差很
遠,針插得很深,伊當下痛到不行,伊幾乎沒有辦法講話、也沒
有辦法呼吸,感覺插到裡面的不知道什麼東西,裡面一直在抽痛
,伊只要一吸氣就整個心臟揪起來,只能用微弱的方式以嘴巴呼
吸,加上伊鼻塞,伊差點要沒有命,被告說這些針要插4分鐘,
伊就跟被告說救命,O說可不可不要再扎了,被告說不行,要等4分
鐘,被告也說伊現在會痛是正常的,伊跟被告說很痛,這4分鐘
裡,伊聽到被告跟助手說終於知道伊的厲害了吧,還敢跟被告說
沒感覺,過了4分鐘以後,被告才過來把針拔起來,針拔起來好像
有一點流血,被告拔完之後,伊左側肋骨被扎針的地方還是很痛
,痛感跟被扎針時是一樣的,伊向被告說剛剛不是拔完就不會痛
好很多,被告可能發現情況不對就改口說沒這麼快,要一個禮拜
伊就會變很好,現在痛是正常的,伊就有問被告說左側肋骨那邊
是什麼穴位,被告就寫了兩個穴位期門(音譯)、輒筋給伊,伊
後來發現其中
復查告訴人於案發後再度前往O成整復所,就其與被告間對話予以
錄音,經提示勘驗該錄音譯文O錄,雖無從確認錄音時間,但被告
並不否認此乃其與告訴人間對話(原審卷二第223頁反面),而細
繹其間對話內容以觀,被告固然未正面承認告訴人所受氣胸及胸
痛為其針灸造成,但告訴人一再表示「掛急診是因為O天晚上因
為,根本沒辦法呼吸,就是一躺下來心臟會痛」、「那個痛跟O天
在這邊那個痛差不多你知道」、「是不是插太深,才會那麼痛」
,被告均不否認告訴人所受痛感,並稱「對阿,過了就好」、「
這就是這樣子啊,怎麼會太深,什麼叫太深,就這樣順著肋骨進
去啊」,有告訴人錄製錄音光碟譯文(原審卷一第106至107頁)在
卷為憑
從而,被告上訴意旨泛稱本件無證據可證其持針刺破告訴人左肺
部,證人O書田亦無法判斷告訴人之氣胸係自發性或外力造成,原
審無任何客觀證據,遽以告訴人之指訴即認定刺破左肺部之事實
,有違證據法則云云,難謂足採
是被告上訴辯稱:原判決以O玠仁醫師、O健醫師、O明正醫師等3人
未另行X光檢查,復以無關聯之理由否定、質疑渠等專業判斷,有
違論理法則云云,即難謂可採
再被告既從事上開中醫師所為針灸之醫療業務,原應注意為針灸
時,有一定之穴道部位、入針角度、力道、深淺及時間療程,且
擅自針灸左側腋下肋骨處即有可能傷及肺部,被告為告訴人針灸
時,並無不能注意之情事,卻疏未注意,未為適當之穴位、施力
不當,其有過失至為明確,因致告訴人受有氣胸及胸痛之傷害結
果,其過失與告訴人受傷顯有相當因果關係
是辯護人上開所請及被告上訴意旨請求進行鑑定云云,洵屬無理
由
二、被告行為後,醫師法第28條於105年11月30日修正,但僅係文字
調整「未取得合法醫師資格,擅自執行醫療業務者」,刪除「擅
自」及刪除「其所使用之藥械沒收之」之沒收規定回歸適用刑法
之規定,對被告並無較為有利之情形,應依刑法第2條第1項前段適
用行為時即修正前醫師法第28條規定
或基於診察、診斷結果,以治療為目的,所為的處方、用藥、O術
或處置等行為的全部或一部的總稱,此一定義,於醫師、中醫師
、牙醫師均適用之(參行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第83068
006號、85年7月18日醫署醫字第85038723號函釋)(最高法院101年度台
上字第5780號判決要旨參照)
未具中醫師資格人員,從事電療及針灸拔針之行為,應依違反醫
師法第28條規定論處(參85年11月22日衛署醫字第85062110號函釋)
被告不具中醫師資格,擅自執行針灸之醫療行為,是核被告係犯
修正前醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪
被告因業務上過失致人成傷,另犯刑法第284條第2項前段之業務過
失傷害罪
被告所犯上開2罪,係以一行為觸犯2罪名,為想像競合犯,從一重
論以醫師法第28條之罪
經查告訴人於審理中證稱:被告先叫伊趴著,被告用手用按摩的
方式按伊的肩頸,也有放一個很像長條形的木板的東西架在伊的
頸部後方,被告跟他助手分別站在伊的左右兩邊,伊記得被告站
在伊的左邊,他助手站在伊右邊,然後一人用一隻腳從伊後面用
力朝架在伊脖子上的長條形木板的東西的各一側往下瞬間大力的
踩下去,當下伊覺得很痛,伊感覺是斷掉,伊就有跟被告反應很
痛,被告說痛是正常,O說不行再踩了,被告跟他助手就沒有再踩
了,伊被踩了之後,伊覺得快斷掉的感覺,伊當下是相信被告之
說明,伊之前沒有被這樣踩過,伊後來發現越來越痛,痛一直在
,並沒有消除,所以伊6月14日去急診時也有跟醫師講伊頸部酸痛
,但是主要是處理伊氣胸部分,頸部痠痛看不到紅腫或黑青,但
裡面很痛等語(原審卷二第162頁反面、165頁),然參證人即整復
師何仲博於審理時證稱:伊看到被告用手按摩推拿告訴人之脖子
,沒有看到被告使用工具,被告是用腳踩告訴人之屁股,整復完
並沒有聽到告訴人講頸部痠痛等語(原審卷一第90頁及反面),
另告訴人所稱被告於偵查中有承認以腳踩頸部等語,經原審於106
年7月19日勘驗(原審卷二第190至191頁)亦查無被告有此自白之陳
述
又雖檢察官上訴意旨陳稱:參諸卷附之對話錄音光碟及譯文「告
訴人對被告表示:O天你(指被告)不是從我脖子這邊踩下去嗎?
然後也覺得,很痛,你知道」等語,被告聞之答覆以:「會痛啊
,本來就是會痛啊」等語,復參被告於原審準備程序時自承頸部
部分用2條毛巾包著告訴人之下巴到枕骨,這時告訴人是正躺的,
用2條毛巾旋轉呈麻花狀往後拉等語,足徵被告確有對告訴人頸
部實施拉扯之事實云云
再縱被告就告訴人呈正躺姿勢,其以2條毛巾包著告訴人之下巴到
枕骨,將2條毛巾旋轉呈麻花狀往後拉一節坦認在卷(原審卷二第
25頁),堪認被告確有接觸告訴人之頸部,然其此等拉扯是否足
以造成告訴人產生頸部痠痛之症狀,尚缺乏其他補強證據以證其
實,復觀之O偕醫院103年6月18日診斷證明書雖載明「頸部痠痛」等
情,然此係依據病人(即告訴人)主訴所載,病人當時拒絕抽血
及X光檢查等情,有O偕醫院106年7月17日馬院醫急字第10600003642號
函(原審卷二第201至205頁)在卷可憑
綜上,本案並無積極證據足以證明告訴人之頸部痠痛結果與被告
之推拿整復行為有關,公訴意旨認此部分被告應負業務過失傷害
等罪責,本應諭知無罪,惟此部分與前經本院論罪科刑之部分有
單純一罪等關係,爰就此部分不另為無罪之諭知
前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
刑法第38條之1第1項、第3項定有明文
經查被告供稱:伊主動提出要用針灸之診療方式,希望讓告訴人
酸痛早點解決,從頭到尾調理收費1,000元,加針灸不用加錢等語(
原審卷二第224頁),參以被告開立予告訴人之免用統
被告雖以告訴人之警詢筆錄及告訴人104年9月8日O偕醫院MRI影像照
片無證據能力,惟本件並未引用告訴人之警詢筆錄及告訴人104年
9月8日O偕醫院MRI影像照片作為被告論罪科刑之依據,況排除告訴
人之警詢筆錄記載及上述之MRI影像照片,並不影響前揭論罪認定
之結果,故不再論述此部分證據能力之有無
按刑事訴訟法第159條之4第2款規定:除顯有不可信之情況外,從事
業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之O錄文書、證明文
書,得為證據
醫師於診療過程中,不論患者是因病尋求診療,或因特殊目的而
就醫,均應依醫師法第12條第1項之規定,製作病歷
又醫師法第17條規定,醫師如無法令規定之理由,不得拒絕診斷書
之交付,而醫院病歷及診斷證明書,係病患就診時,醫師就其病
患所為之診斷及治療處置,所製作之O錄文書及證明文書
犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療,
並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書,就被害人之立場而言
,該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用,
然就醫師之立場而言,仍屬從事醫療業務之人,於例行性之診療
過程中,依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書,自屬於
醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之O錄文書、證明文書,依
刑事訴訟法第159條之4第2款規定,除顯有不可信之情況外,得為
證據(最高法院99年台上字第1391號判決要旨參照)
查本件告訴人提出之O偕醫院103年6月18日及同年月20日出具之診斷
證明書(他字卷第37、38頁),係該院醫師於告訴人前往就診時,
於醫師執行醫療業務時,依醫師法規定所製作之病歷、病歷摘要
及診斷證明書,乃係醫師於其醫療業務過程中所製作之O錄、證明
文書,而屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務
上所須製作之O錄文書、證明文書,又查無前揭病歷等文書顯有不
可信之情況,依前開法條規定,自均有證據能力,辯護人復未釋
明卷附診斷證明書係在顯不可信之情形下製作,依上揭說明,自
有證據能力,得為證據,被告稱前述診斷證明書無證據能力,自
無可採
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,刑刑事訴訟法第159條之5定有明文
查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據(告
訴人之警詢筆錄除外),雖均屬傳聞證據,惟檢察官、被告、辯
護人於本院審判時均表示無意見而不予爭執,亦未於言詞辯論終
結前聲明異議,被告雖稱證人O書田為開立診斷證明書之人,其具
有利害關係,證述不足為憑、告訴人所錄之光碟部分有預設立場
,內容不足採信等情(本院卷二第32、33頁),然被告僅是就上開
證據之證明力加以爭執,本院審酌上開證據資料製作時之情況,
尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應
屬適當,故認前揭證據資料均有證據能力
至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據,亦查無違反法定程
序取得之情形,是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,即具有
證據能力
三、按刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之
權,量刑輕重,屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項
,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條各款所列
情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端,致明顯失出失
入情形,上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法(最
高法院72年台上字第6696號判例參照)
原審審理結果,認被告所犯事證明確,適用修正前醫師法第28條前
段,刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第284條第2項前段、第
55條、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項
前段之規定,並審酌被告未具中醫師資格而從事醫療業務,向告
訴人收取1,000元費用,擅自從事針灸之醫療行為,破壞國家醫師
專業制度,妨害國民身體健康,終至告訴人成傷後,又飾詞否認
犯行,迄未能說明針灸學習狀況,實屬不該,迄今未向告訴人道
歉,犯後態度難謂良好,惟念其案發後願賠償告訴人10萬元,因告
訴人拒絕而未果,暨自陳開立整復所為業,月收入5至6萬、家庭
經濟狀況、政治作戰學校外文系畢業學歷之智識O度、告訴人所受
損害之O度,暨其犯罪動機、目的、犯罪情節等情狀,認原第一
審簡易判決量刑及給予緩刑之依據,顯已有改變,且因原審認應
量處之刑度業已超出刑事訴訟法第449條第3項所定之限度,是原審
應自為第一審判決,爰就被告本件所犯量處有期徒刑10月等節,
已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項,經核要屬妥適
再依修正前醫師法第28條規定,未取得合法醫師資格而擅自執行醫
療業務之最輕法定刑為有期徒刑6月以上,原判決既已詳細記載
認定被告犯罪之證據及理由,復已審酌關於刑法第57條科刑之一切
情狀,就被告犯後飾詞否認犯行且迄未與告訴人和解之犯後態度
等節均加以衡酌,因而就被告所犯上開犯行量處有期徒刑10月,
揆諸上開說明,乃在適法範圍內行使裁量權,難認有何失入或失
出之情形,要無違法或不當之處
是檢察官提起上訴泛稱被告犯後態度不佳,並未真實悔悟,原判
決量處有期徒刑10月,要係輕縱被告云云,難謂可採
又查本件並非僅以告訴人O一指訴為據而逕予推論告訴人係因被告
實施針灸致成氣胸,且證人O書田證述並無不足採之情形,另氣胸
確有自癒之可能,縱證人O書田之診斷結果與嗣後O玠仁醫師、O健
醫師、O明正醫師等3人之診斷結果有所不同,仍難憑此即謂證人
O書田醫師之診斷有何錯誤或其證述有何不足為憑之處,從而,原
審認事用法並無違背論理法則與經驗法則之情形等節,均經本院
據證論述綦詳如前
被告提起本件上訴泛稱:本件僅憑告訴人O一表述內容推論被告針
灸造成告訴人氣胸之事實,已有未洽,且證人O書田為告訴人開立
診斷證明書,其到庭作證有利害關係,其證述難謂可憑,應以O
玠仁醫師、O健醫師、O明正醫師等3人之診斷結果較為可信,另原
審未就X光片2張予以鑑定,亦有應於審判期日調查之證據而未予調
查之違法云云,僅係徒憑陳詞,就原審已詳予論證之事項,再事
爭執,自無可憑,洵屬無理由
檢察官猶執前詞,泛稱告訴人頸部痠痛等傷害結果是因被告行為
所致云云,要係就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項,
反覆爭執,未舉證其他積極證據,供本院調查審認,難認其上訴
為適法有據
綜上,檢察官及被告分執前情提起本件上訴,指摘原判決不當,
均僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項,反覆爭執,其上訴
皆為無理由,均應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院101年度台上字第5780號判決要旨參照
最高法院99年台上字第1391號判決要旨參照
最高法院72年台上字第6696號判例參照
名詞
想像競合 1
適用法條

刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減

醫師法,第28條,28,懲處

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

醫師法,第2條,2,總則   5

醫師法,第28條,28,懲處   5

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   3

刑事訴訟法,第159條之4第2項,159-4,總則,證據,通則   3

醫師法,第28條前段,28,懲處   2

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項,38-1,沒收   2

刑法,第2條第1項前段,2,法例   2

刑法,第284條第2項前段,284,傷害罪   2

醫師法,第17條,17,義務   1

醫師法,第12條第1項,12,義務   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第55條,55,數罪併罰   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第11條,11,法例   1

刑事訴訟法,第449條第3項,449,簡易程序   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1