高等法院  20190227
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第215條,偽造文書印文罪 | 刑法第216條,偽造文書印文罪 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 藥事法第82條第1項,罰則 | 刑法第220條,偽造文書印文罪
| 律師
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
O海紳犯共同輸入禁藥罪,處有期徒刑肆月
緩刑貳年
上訴人  :  檢察官 , 甲O O , 乙O O
上訴理由
於檢察官以裁判上一罪起訴之案件,法院審理結果若認檢察官起
訴被告之犯罪事實其中一部分有罪,其他部分不能證明其犯罪,
而於主文諭知有罪部分之判決,另於理由說明其他部分不另為無
罪之諭知,或O部不能證明犯罪,而諭知被告無罪時,檢察官雖僅
就其中一部分提起上訴,但如上訴審法院認上訴部分係合法上訴
,且與未上訴部分在訴訟上具實質上或裁判上一罪之案件O一性關
係時,其上訴效力自應及於未上訴之「有關係之部分」,故該未
上訴部分,基於訴訟O一性關係,尚不能拆離而先行確定
本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據(供述、O書及物證等
),均經依法踐行調查證據程序,檢察官、上訴人即被告甲OO及
其辯護人、被告丁OO、乙OO均未主張排除前開證據能力,且迄於本
院O詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌前開證據資料製作時之
情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,其書證部分亦無
刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情
形,且均與本案具關連性,認以之作為證據應屬適當,故揆諸上
開規定,認上揭證據資料均有證據能力
本件依據檢察官所舉事證,經綜合評價調查證據之結果,認尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信被告丙OO確有公訴意
旨所指輸入及販賣禁藥之犯行,亦無法說服本院確信被告丙OO有
構成犯罪事實之存在,揆諸前揭判例說明,被告丙OO之被訴事實
既尚屬不能證明,自應為其無罪之諭知
二、檢察官上訴意旨以被告甲OO、丁OO、乙OO前揭不另為無罪諭知
部分,其中(一)偽造O書部分,不論其等進口之電子菸菸油是否
含有尼古丁成分,其等均確以「衣服、生活用品」等名義,製作
不實報關資料至臺北關電腦糸統完成報關程序,以逃避正常通關
程序,此業據其等供承在卷,又有如證據清單所載證據可佐,且
附表三部分既係自東O公司電腦中所扣得之資料,則此為其等就曾
有進口事實所為之O錄,應不可能係虛假登載,況就此附表三進
口部分,其等亦均未曾否認,是否臺北關資料有誤,宜有再次確
認之必要
至被告甲OO上訴意旨請求從輕量刑或緩刑,並對於其所犯認應與前
案係接續犯,應為既判力效力所及而應為免訴判決云云,惟其於
前案係於102年5月3日起至同年6月29日止間因從事報關業務,製作
不實之進口快遞貨物簡易申報單據以申報,而犯行使業務登載不
實之犯行,而核與本案其係於104年7月至105年5月間所犯,時間相
距甚遠,尚難認其二次犯行為同一行為,亦無理由,其等上訴,
均應予駁回
貳、無罪部分:原審審理結果,認無其他積極證據足資證明被告
丙OO有公訴意旨所指之前揭輸入及販賣禁藥犯行,而為被告丙OO無
罪之諭知,尚無不合
檢察官上訴意旨略以:O關O驗扣案5次有鑑驗報告之含尼古丁成分
菸油部分,業據被告甲OO等人均坦承不諱,且從高額報關及清關O
用、違法修改進口報單、尼古丁成分菸油得否進口及東O公司經O關
扣案之違法進口走私之7次菸油均驗出含尼古丁成分,百分之百
檢出含尼古丁等相關證據綜合判斷,合理推論,未扣案之進口菸
油亦均含有尼古丁成分
至檢察官上訴意旨認被告丙OO被訴事實應包含申報進口,依其長期
委託大陸通關業者進口,並有註明進口拆袋,及直接到場自提等
情,顯與一般消費者不同,且其本有經營二家電子煙販賣商店,
故屬經販售廠商,且與被告甲OO熟悉,對通關流程有相當O度認識
,並有類似違法進口菸油前科,顯見其對於報關顯有一定O度之
瞭解,足認其尚涉犯與被告甲OO共同偽造O書犯行,而原審漏未審
酌等語
檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不
同之評價,僅係重為事實上之爭辯,且並未提出補強證據,可資
證明被告丙OO確有起訴之犯行或有偽造O書犯行,檢察官上訴尚難
認有理由,應予以駁回
判決節錄
甲OO、丁OO、O海紳、乙OO均明知電子菸霧化器補充液(下稱電子菸
菸油),所使用之補充液(即菸油)若含有Nicotine(下稱尼古丁
)成分,需經中央O生主管機關O生福利部(下稱O福部)O驗登記,
核准發給藥品許可證,始得輸入,如未經核准而擅自輸入,即屬
於藥事法第22條所稱之禁藥,又電子菸菸油若不含尼古丁成分,
雖非屬藥品管理,依據空運快貨物通關辦法之規定,亦非屬得
以簡易申報單辦理通關,竟共同基於輸入禁藥、行使業務上登載
不實準O書之犯意聯絡(O海紳部分業經原審判處有期徒刑4月,併
予宣告緩刑2年,因未上訴而確定),於民國104年7月間至105年5月
間,由甲OO接受大陸地區深港台國際有限公司(下稱深港台公司)
、棟之梁國際貨運代理有限公司(下稱棟之O公司)、小綿羊國
際貨運代理有限公司(下稱小綿羊公司)、非凡鴻運貨運公司(
下稱鴻運公司)及某不詳公司之委託,以每公斤200元至350元不等
之O用,辦理電子菸菸油之報關及清關程序,而為使上開電子菸菸
油順利入境報關,且避免O關人員查緝,即由乙OO在東O公司內,以
東O公司所有之電腦,偽以衣服、生活用品等名義,於其業務上
所製作之「進口快貨物簡易申報單」上,填載如附表一「進口
名稱」欄所示之不實電磁O錄報關資料後,配合甲OO、丁OO之理貨順
序,以電腦連線之O式將上開電磁O錄上傳至財政部O稅署臺北關(
下稱臺北關)之電腦系統,以完成報關程序,再由甲OO、丁OO調
整貨物擺放位置避免遭X光機檢出,O海紳則在貨物遭開箱O驗時更
換貨物編號以躲避O驗,致臺北關承辦人員陷於錯誤,而准許以簡
易申報名義通關進口,足以生損害於臺北關對進口貨物管理審核
與O驗之正確性,並將其中附表一鴻運公司編號14、461、480、深港
台517、不詳公司編號1(即附表二)含尼古丁成分之電子菸菸油輸
入臺灣地區
未聲明為一部者,視為O部上訴」、「對於判決之一部上訴者,其
有關係之部分,視為亦已上訴」,刑事訴訟法第348條第1項、第2
項分別定有明文
在上訴程序,刑事訴訟法第348條第2項亦規定:「對於判決之一部
上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴」,所謂「有關係之部
分」,係指法院認具案件O一性不可分關係之實質上或裁判上一罪
,判決之各部分在審判上無從分割,因一部上訴而其O部必受影
響者而言
於檢察官以裁判上一罪起訴之案件,法院審理結果若認檢察官起
訴被告之犯罪事實其中一部分有罪,其他部分不能證明其犯罪,
而於主文諭知有罪部分之判決,另於理由說明其他部分不另為無
罪之諭知,或O部不能證明犯罪,而諭知被告無罪時,檢察官雖僅
就其中一部分提起上訴,但如上訴審法院認上訴部分係合法上訴
,且與未上訴部分在訴訟上具實質上或裁判上一罪之案件O一性關
係時,其上訴效力自應及於未上訴之「有關係之部分」,故該未
上訴部分,基於訴訟O一性關係,尚不能拆離而先行確定
此際,上訴審法院基於公訴不可分、上訴不可分及審判不可分之
原則,並不受下級審法院見解之拘束(例如下級審法院認為不能
證明犯罪部分,上級審法院仍可為相異之認定),仍應就O部予以
審判,俾免就訴訟關係O一性案件而為裂割判決(最高法院105年度
台非字第220號判決意旨參照)
(二)檢察官起訴被告丁OO、乙OO均涉犯藥事法第82條第1項之輸入
禁藥及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實O書等罪嫌,經原
審認被告丁OO、乙OO如事實欄一所示部分均犯刑法第216條、第215
條、第220條之行使業務上登載不實之準O書罪及藥事法第82條第1項
之輸入禁藥罪,而各判處有期徒刑4月並均諭知緩刑2年,另就被
告丁OO、乙OO如附表三所示涉犯行使業務登載不實準O書罪嫌部分及
附表一(其中鴻運公司編號14、461、480、深港台517、不詳公司編
號1【即附表二】除外)、附表三所示涉犯輸入禁藥罪嫌部分均不
另為無罪之諭知
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第15
9條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
O詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項
不得為證據之情形,而未於O詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
其中第2項之「擬制同意」,因與同條第1項之O示同意有別,實務
上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之,斯時倘
該證據資料之性質,已經辯護人閱卷而知悉,或自起訴書、第一
審判決書之記載而了解,或偵查、審判中經檢察官、審判長、受
命法官、受託法官告知,或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、
情況,即可認該相關人員於調查證據時,知情而合於擬制同意之
要件(最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照)
本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據(供述、O書及物證等
),均經依法踐行調查證據程序,檢察官、上訴人即被告甲OO及
其辯護人、被告丁OO、乙OO均未主張排除前開證據能力,且迄於本
院O詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌前開證據資料製作時之
情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,其書證部分亦無
刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情
形,且均與本案具關連性,認以之作為證據應屬適當,故揆諸上
開規定,認上揭證據資料均有證據能力
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由:上揭事實,業據被告
甲OO、丁OO、乙OO於原審及本院均坦承不諱(見原審卷第85、119頁反
面、245頁反面,本院卷第287、288頁),且經證人藍芳玉於偵查證
述在卷(見104年度他字第4352號卷第68至73頁),並有現場照片及
手機翻拍照片共8張、通訊監察譯文、貨運清單、理貨總表、臺北
關105年2月18日北普竹字第1051005437號移送書、臺北關105年5月16日
北普竹字第1051017262號移送書、臺北關105年3月9日北普竹字第105100
8052號刑事案件移送書暨檢附臺北關進出口貨樣收據及翻拍照片共
9張、O生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署)105年1月20日FDA研
字第1040063223號函暨檢附該檢驗報告書、臺北關扣押貨物運輸工具
收據及搜索筆錄、臺北關105年6月16日北普竹字第1051021623號刑事案
件移送書暨檢附進口快遞貨物簡易申報單及涉案貨物採證照片4
張、食藥署105年4月22日FDA研字第1050012223號及檢驗報告書、臺北關
貨物運輸工具收據及搜索筆錄、臺北關105年6月16日北普竹字第00
00000000號刑事案件移送書暨檢附進口快遞貨物簡易申報單及涉案貨
物採證照片3張、食藥署105年4月22日FDA研字第0000000000號及後附檢
驗報告書、臺北關貨物運輸工具收據及搜索筆錄、東O公司進口菸
油數量統計表、東O公司電子菸油緝獲數量統計表、扣案電子菸
油翻拍照片、食藥署105年8月9日FDA研字第1056041269號函及後附檢驗
報告書、臺北關106年11月24日北普竹字第1061045745號函暨後附電子資
料光碟、O福部106年12月22日衛授食字第1069033908號函、臺北關函北
普竹字第1061055167號函各1份附卷可查(見104年度他字第4352號卷(
二)第5至7、22至26、42至46、62至66、87至88、123至129、133至140、1
47至154、158至164,105年度偵字第15838號卷第8、18至22頁反面、24至6
1、62、66至67、68至75頁,北機站卷第209至220、303至320頁,原審卷第
112、132、135至137頁),並有東O公司電腦主機5台、資料光碟13片
、對帳單1張、會計憑證32本、航運航班表3本、貨運清單1本、派件
明細表21本扣案可資佐證,足認被告甲OO、丁OO、乙OO前揭任意性
自白與事實相符,本案事證明確,應依法論科
二、論罪:按電磁記錄藉電腦之處理所顯示之影像或符號,足以
表示其用意之證明者,以O書論,刑法第220條定有明文
查被告甲OO、丁OO、乙OO係利用東O公司之電腦設備登打並製作內容
不實之「進口快遞貨物簡易申報單」電磁O錄後,傳輸至臺北關之
電腦內,該電磁O錄顯然具有表示製作此申報單之報關人向臺北
關申報進口該批貨物之用意證明,自屬刑法第220條之準O書
又被告甲OO、丁OO、乙OO分別為東O公司之負責人及員工,負責處理
報關業務,為從事業務之人,是核被告甲OO、丁OO、乙OO所為,均
係犯刑法第216條、第215條、第220條之行使業務上登載不實之準O書
罪及藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪
被告甲OO、丁OO、乙OO基於同一之犯意,於同一地點,密切時間內
,先後為前述行使業務登載不實準O書及輸入禁藥之犯行,侵害同
一法益,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,
在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為
予以評價,較為合理,均應屬接續犯而論以一罪
又被告甲OO、丁OO、乙OO所為業務上登載不實O書罪之低度行為,為
行使之O度行為所吸收,不另論罪
再被告甲OO、丁OO、乙OO以一行為同時觸犯上開2罪名,為想像競合
犯,應依刑法第55條之規定,從
被告甲OO、丁OO、乙OO與O海紳間,有犯意聯絡、行為分擔,應論以
共同正犯
(一)公訴意旨略以:被告甲OO、丁OO、乙OO於104年11月間至105年5
月間,接受深港台公司、棟之O公司、小綿羊公司及鴻運公司之委
託,以每公斤200元至350元不等之O用,辦理電子菸菸油之報關及清
關程序,而為使上開電子菸菸油順利入境報關,且避免O關人員
查緝,即由乙OO在東O公司內,以東O公司所有之電腦,偽以衣服、
生活用品等名義,於其業務上所製作之「進口快貨物簡易申報
單」上,填載如附表三所示之不實電磁O錄報關資料後,配合甲O
O、丁OO之理貨順序,以電腦連線之O式將上開電磁O錄上傳至臺北關
之電腦系統,以完成報關程序,再由甲OO、丁OO調整貨物擺放位
置避免遭X光機檢出,O海紳則在貨物遭開箱O驗時更換貨物編號以
躲避O驗,致臺北關承辦人員陷於錯誤,而准許以簡易申報名義通
關進口,足以生損害於臺北關對進口貨物管理審核與O驗之正確性
,並將如附表一(其中鴻運公司編號14、461、480、深港台517、不
詳公司編號1【即附表二】除外)及附表三所示含尼古丁成分之電
子菸菸油輸入臺灣地區,因認被告甲OO、丁OO、乙OO就附表三所示
部分涉犯行使業務登載不實準O書罪嫌,另附表一(其中鴻運公
司編號14、461、480、深港台517、不詳公司編號1【即附表二】除外
)、附表三所示部分亦均涉犯輸入禁藥罪嫌
(二)訊據被告甲OO、丁OO、乙OO均堅詞否認此部分犯行,被告甲
OO之辯護人辯稱:被告甲OO於報關進口時並無法一一檢驗出貨物是
否含尼古丁,是因為無法使用簡易通關才提高報關O用,並不是因
為含尼古丁所生之價差等語
公訴意旨雖以被告甲OO、丁OO及乙OO每公斤收取之O用高於一般貨物
,可合理推論此部分亦為含尼古丁成分之電子菸菸油等語,經O:
1.附表三所示行使業務登載不實準O書罪嫌部分:查本案係自東O
公司電腦中擷取棟之O公司、深港台公司、鴻運公司及小綿羊公司
所傳送予東O公司之報關明細,而查知東O公司自104年11月間至105年
5月間受上開棟之O等4家公司委託進口電子菸菸油,其中鴻運公
司委託進口電子菸菸油共計874筆,提單重量合計2184.058公斤,
深港台公司委託進口電子菸菸油共計570筆,提單重量合計1651.74公
斤,棟之O公司委託進口電子菸菸油共計451筆,提單重量合計
1171.96公斤,小綿羊公司委託進口電子菸菸油共計70筆,提單重
量合計177.16公斤(即起訴書附表),有北機站刑事案件移送書1份
在卷足查(見106年度偵字第4801號卷第1至5頁),然經原審函詢臺
北關則表示:報關資料無法查得部分計9筆,即棟之O公司編號230
、383,鴻運公司編號308、357、453、471、709、838及846(即附表三所
示之9筆資料),有該臺北關106年11月24日北普竹字第1061045745號函
暨檢附快貨物簡易報單通關電子資料光碟1片及本院自該光碟列
印之內容在卷可考(見本院卷第228頁),是就附表三所示之部分
,既未查得任何申報進口之資料,亦未有何報關O錄,自難僅憑自
東O公司電腦中所擷取之鴻運公司及棟之O公司傳送O錄,即遽認被
告甲OO、丁OO、乙OO亦涉犯此部分行使業務登載不實準O書罪及輸
入禁藥罪,惟此部分依公訴意旨認與前揭有罪部分具有實質上一
罪關係,是此部分爰不另為無罪之諭知
2.附表一、三所示輸入禁藥罪嫌部分:經查,被告甲OO、丁OO及乙
OO固以附表一所示之O式報關進口電子菸菸油,然其中僅附表一其
中之鴻運公司編號14、461、480、深港台517、不詳公司編號1(即附
表二)所示之電子菸菸油遭查獲,且經送驗結果含尼古丁成分,
亦有上開北機站刑事案件移送書及臺北關105年2月18日北普竹字第
1051005437號移送書、臺北關105年5月16日北普竹字第1051017262號移送書
、臺北關105年3月9日北普竹字第1051008052號刑事案件移送書暨檢附
臺北關進出口貨樣收據及翻拍照片共9張、食藥署105年1月20日FDA
研字第1040063223號函暨檢附檢驗報告書、臺北關扣押貨物運輸工具
收據及搜索筆錄、臺北關105年6月16日北普竹字第1051021623號刑事案
件移送書後附進口快遞貨物簡易申報單及涉案貨物採證照片4張
、食藥署105年4月22日FDA研字第1050012223號及檢驗報告書、臺北關貨
物運輸工具收據及搜索筆錄、臺北關105年6月16日北普竹字第10510
21626號刑事案件移送書暨檢附進口快遞貨物簡易申報單及涉案貨物
採證照片3張、食藥署105年4月22日FDA研字第1050012222號及後附檢驗
報告書、臺北關貨物運輸工在卷足憑(見104年度他字第4352號卷二
第136至140、147至154、158至164頁,106年度偵字第4801號卷第1至5頁,
北機站卷第303至320頁),是其餘未經查扣之電子菸菸油(即附表
一其中鴻運公司編號14、461、480、深港台517、不詳公司編號1【即
附表二】除外),均未經檢驗其所含成分
未含尼古丁之電子菸,多以1,2-丙二醇與O油等成份混合而成等語,
有臺北關107年1月12日北普竹字第1061055167號函附卷足稽(見原審
卷第135頁),依電子菸菸油既有區分含尼古丁成分及未含尼古丁
成分者,而不含尼古丁成分之電子菸菸油,尚非屬得以簡易申報
單報關進口者,有臺北關106年11月24日北普竹字第0000000000函附卷足
稽(見原審卷第112頁),是被告甲OO、丁OO及乙OO為貪圖便利,而
不加以區分,皆以較高之O用收取,亦非無可能,是就未經檢驗
部分,既無積極證據足認其含有尼古丁成成,此部分自無從認定
被告甲OO、丁OO及乙OO亦涉犯輸入禁藥罪,惟此部分依公訴意旨認
與前揭有罪部分具有實質上一罪關係,是此部分爰不另為無罪之
諭知
乙、無罪部分:一、公訴意旨略以:被告丙OO係O易購有限公司(
下稱O易購公司)之負責人,且在桃園市○○區○○街00號地下1樓
、桃園市○○區○○○街00號1樓經營販售電子菸產品專賣店,明
知電子菸所使用之菸油含有尼古丁成分,需經O福部O驗登記,核
准發給藥品許可證,始得輸入,如未經核准而擅自輸入,即屬於
藥事法第22條所稱之禁藥,竟基於輸入禁藥、販賣禁藥之犯意,自
104年11月間至105年5月間,向大陸地區不詳賣家訂購含尼古丁成份
之電子菸菸油,再委託大陸地區棟之O公司委託進口,並由東O公
司向臺北關申報進口,而將如附表四所示含有尼古丁成分之電子
菸菸油,共477瓶(共計153.7公斤)輸入臺灣地區而販售,因認被
告丙OO涉犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販
賣禁藥罪嫌
而不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條
第2項、第301條第1項分別定有明文
且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,
須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之O度者,
始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一O度,而有合理之懷
疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知
被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986
號判例參照)
(三)至公訴意旨雖以證人O家賢之證述為據,以佐證被告丙OO輸
入附表四含尼古丁成分之電子菸菸油並據以販賣之罪行,然證人
O家賢於偵查中係證稱:伊打電話詢問,有前往購買,但買到的電
子菸菸油不含尼古丁成分,之前有買過「冰爵」,都含尼古丁成
分等語(見105年度偵字第00000號卷第10至11頁),而於原審則證稱
:伊是因為想戒菸,才開始抽電子菸,在桃園市○○區○○○街
○○○市○○街00號地下一樓買了7-10次,大概買了20-30罐,據伊
所知,有的電子菸含尼古丁成分,有的不含,「冰爵」也有不含
尼古丁成分的,伊無法區分伊買的電子菸菸油是否含尼古丁,只
能憑個人感覺,在調查局及偵查中都有照實講,但僅係憑當時的
感覺回答,伊後來因為覺得沒有含尼古丁,所以才又回去抽紙菸
等語(見原審卷第183至194頁),是證人O家賢於偵查及原審所述其
曾自被告丙OO經營之處所購得含尼古丁成分之電子菸菸油一節,
亦全屬其感覺、臆測之詞,因之被告丙OO是否有販賣含尼古丁成分
之電子菸菸油予證人家賢,已不無可疑,況被告丙OO所輸入之
附表四電子菸菸油無從認定含尼古丁成分,業如前述,自亦無從
認定被告丙OO有輸入附表四之477瓶(共計153.7公斤)含尼古丁電子
菸菸油而販賣予證人O家賢之情事
本件依據檢察官所舉事證,經綜合評價調查證據之結果,認尚未
達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信被告丙OO確有公訴意
旨所指輸入及販賣禁藥之犯行,亦無法說服本院確信被告丙OO有
構成犯罪事實之存在,揆諸前揭判例說明,被告丙OO之被訴事實
既尚屬不能證明,自應為其無罪之諭知
丙、上訴駁回:壹、維持原判決關於被告甲OO、丁OO、乙OO等3人有
罪及不另為無罪諭知部分:一、原審審理結果,認被告甲OO、丁
OO、乙OO三人所犯罪證明確而適用刑法第216條、第215條、第220條、
藥事法第82條第1項、刑法第55條、第28條等規定,及就其等前揭被
訴不另為無罪諭知部分,並審酌被告甲OO身為東O公司之負責人,
竟為求得較高額度之清關O用,且與被告丁OO、乙OO為使系爭貨物
順利報關輸入,違反報關業者應據實申報之義務,且損害O關通關
管理審核及O驗之正確性,甚且不顧輸入禁藥將可能危害社會大
眾身體健康,所為均無足取,惟念其等犯後坦承犯行,犯後態度
尚稱良好,兼衡其之犯罪動機、目的、手段、輸入禁藥之數量及
被告丁OO、乙OO僅為東O公司之受僱人、未因本案犯行而獲取利益等
一切情狀,認被告甲OO、丁OO、乙OO犯共同輸入禁藥罪,各處有期
徒刑6月、4月、4月,被告甲OO併科罰金30萬元及諭知罰金易服勞
役之折算標準,並就被告丁OO、乙OO2人均諭知緩刑2年及均應自本
判決確定之日起1年內各向公庫支付6萬元
又被告甲OO於調查站表示菸油之前係以每公斤收取200元至250元之報
關O用,之後調漲到每公斤300元至350元等語,於原審則表示每公
斤收取250元至350元(見北機站卷第2頁,原審卷第245頁反面),是
依罪疑唯利於被告之原則,爰以每公斤200元計算,及被告甲OO於
原審表示其僅佔東O公司兩成盈收(見原審卷第248頁),是被告甲
OO本案之犯行共計獲利(【鴻運公司2168.1公斤+深港台公司1651公
斤+棟之O公司1167.04公斤+小綿羊公司177.16公斤+不詳公司3公斤
】×200×0.2=206652元(小數點以下不計),該款項自屬犯罪
所得並屬被告甲OO所有,復未扣案且未發還被害人,自應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項之規定,併予宣告沒收,於O部或
其餘扣案物,或為東O公司所有而非屬被告甲OO、丁OO、乙OO所有,
或與本案無關,爰不為沒收之諭知,核無認定事實錯誤、量刑瑕
疵或違背O令之情形,其結論尚無不合
二、檢察官上訴意旨以被告甲OO、丁OO、乙OO前揭不另為無罪諭知
部分,其中(一)偽造O書部分,不論其等進口之電子菸菸油是否
含有尼古丁成分,其等均確以「衣服、生活用品」等名義,製作
不實報關資料至臺北關電腦糸統完成報關程序,以逃避正常通關
程序,此業據其等供承在卷,又有如證據清單所載證據可佐,且
附表三部分既係自東O公司電腦中所扣得之資料,則此為其等就曾
有進口事實所為之O錄,應不可能係虛假登載,況就此附表三進
口部分,其等亦均未曾否認,是否臺北關資料有誤,宜有再次確
認之必要
二)藥事法部分,O關O驗扣案5次有鑑驗報告之含尼古丁成分電子
菸菸油部分,業據其等均坦承不諱,且被告甲OO亦自承:含尼古丁
成分的電子菸菸油是不可以進口,而不含尼古丁成分的電子菸菸
油足可以進口的,但是不能直接在進口報單寫電子菸菸油名稱,
是要O請許可證才可以進口,是其等會將大陸報關行送來的電子
菸菸油名稱改成其他品名,若未經O請進口不含尼古丁的電子菸菸
油,會是有行政罰等語,足見被告甲OO大可O請許可證進口即可,
何需挺而走險支付高額清關O用而違法進口
又清關O用之計算基礎明顯不同,合法與非法進口物品計算利潤價
差高達50倍,業據被告甲OO於原審中供述甚詳,足見其等應確知或
可得而知本件進口電子菸菸油含有尼古丁成分,否即無從收取如
此高價差之通關O用,況其等大費周章修改報單,違法掩護電子
菸菸油進口,亦可推知該電子菸菸油含尼古丁成分
至被告甲OO上訴意旨請求從輕量刑或緩刑,並對於其所犯認應與前
案係接續犯,應為既判力效力所及而應為免訴判決云云,惟其於
前案係於102年5月3日起至同年6月29日止間因從事報關業務,製作
不實之進口快遞貨物簡易申報單據以申報,而犯行使業務登載不
實之犯行,而核與本案其係於104年7月至105年5月間所犯,時間相
距甚遠,尚難認其二次犯行為同一行為,亦無理由,其等上訴,
均應予駁回
貳、無罪部分:原審審理結果,認無其他積極證據足資證明被告
丙OO有公訴意旨所指之前揭輸入及販賣禁藥犯行,而為被告丙OO無
罪之諭知,尚無不合
又被告丙OO長期委託大陸通關業者棟之O公司進口菸油,並有註明
進口拆袋及直接到場自提之情,顯與一般消費者不同,且其本有
經營二家電子菸販售商店,故屬販售廠商,參以其與本國報關業
者即被告甲OO熟悉,甚而與東華、棟之O公司曾商議為減少匯差而
有簡化付款流程,直接匯款予東O公司之情,另佐以其所經營之桃
園、中壢商店內經搜索扣查之菸油,不僅有新購未開封之菸油,
且經送驗確含尼古丁成分,此亦有搜索扣押筆錄及O福部鑑驗報告
在卷可參,均足認被告丙OO確知悉進口菸油含尼古丁
再據證人O家賢之證述表示曾向被告開設之中壢店曾購買品名888之
含尼古丁菸油亦相符,並有其與被告丙OO之通訊監查譯文可參,
足認被告丙OO確有販賣一情,原審未予審酌及說明,顯有判決不備
理由之違誤云云,惟此業據原審參酌上揭證據資料相互勾稽,於
原判決理由欄內詳予論述,認被告丙OO委託棟之O公司,再由東O
公司輸入之電子菸菸油並未據查扣及檢驗,是否含尼古丁成分未
明,且證人O家賢之證述僅屬其感覺、臆測之詞,至自被告丙OO之
公司營業處所所扣得之電子菸菸油部分,其中8瓶經檢驗含尼古丁
成分,然未經比對,亦無證據可資佐證係被告丙OO所委託棟之O公
司進口,由東O公司向臺北關申報進口並販賣如附表四所示之電子
菸菸油者,自亦無從認定被告丙OO有輸入禁藥並販賣之犯行,經
核尚無違背經驗法則及論理法則
至檢察官上訴意旨認被告丙OO被訴事實應包含申報進口,依其長期
委託大陸通關業者進口,並有註明進口拆袋,及直接到場自提等
情,顯與一般消費者不同,且其本有經營二家電子煙販賣商店,
故屬經販售廠商,且與被告甲OO熟悉,對通關流程有相當O度認識
,並有類似違法進口菸油前科,顯見其對於報關顯有一定O度之
瞭解,足認其尚涉犯與被告甲OO共同偽造O書犯行,而原審漏未審
酌等語
按刑事訴訟法第161條規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責
任,並指出證明之O法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明
之O法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原
則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號
判例參照),於無罪推定原則下,被告對於檢察官所指出犯罪嫌
疑之事實,並無義務證明其無罪,即所謂「不自證己罪原則」,
而應由檢察官負提出證據及說服之責任,如檢察官無法舉證使達
有罪判決之確信O度,以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷
疑,自屬不能證明犯罪,即應諭知被告無罪
次按證據之取捨及證據證明力如何,均屬事實審法院得自由裁量
、判斷之職權,苟其此項裁量、判斷,並不悖乎通常一般之人日
常生活經驗之定則或論理法則,且於判決內論敘其何以作此判斷
之心證理由者,即不得任意指摘其為違法(最高法院91年度台上字
第2395號判決意旨參照)
本院衡酌公訴意旨認被告丙OO所涉前揭犯行,除上開證據外,尚無
其他積極之證據佐證,而證人O家賢於調查局之筆錄,屬審判外
之陳述,並無證據能力,其於偵查中所為證述亦經其於原審交互
詰問證稱,其先前所為證詞係憑個人感覺認含有尼古丁,復又證
稱覺得沒有含尼古丁等語(見原審卷第183至194頁)而無法採信,
尚難認有何先前之陳述具備較為可信性及必要性而得例外採為證
據之情形,均不足以證明被告丙OO所涉之犯行確為真實
本件無法證明被告丙OO有販賣含尼古丁電子菸菸油,亦無從認定被
告丙OO有輸入禁藥並販賣之犯行,則其委託棟之O公司進口附表四
之物,亦難認有何行使偽造O書犯行,原判決既已詳敘其依憑之
證據及認定之理由,經核並未悖於經驗及論理法則,本件起訴書
所列證據及卷內訴訟資料,已經本院逐一論證,參互審酌,仍無
從獲得有罪之心證,尚難遽以前揭推測之詞,而為不利被告丙OO之
認定,與證明犯罪所要求之O格證明程序,須達無合理懷疑之確
信O度尚不相當
檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不
同之評價,僅係重為事實上之爭辯,且並未提出補強證據,可資
證明被告丙OO確有起訴之犯行或有偽造O書犯行,檢察官上訴尚難
認有理由,應予以駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文
判例
最高法院105年度台非字第220號判決意旨參照
最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照
最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照
最高法院92年度台上字第128號判例參照
最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照
名詞
接續犯 2 , 低度行為 1 , 想像競合 1 , 共同正犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第161條,161,總則,證據,通則

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

引用法條

藥事法,第82條第1項,82,罰則   5

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   4

刑法,第215條,215,偽造文書印文罪   4

刑法,第220條,220,偽造文書印文罪   3

藥事法,第22條,22,總則   2

刑法,第55條,55,數罪併罰   2

刑事訴訟法,第348條第2項,348,上訴,通則   2

藥事法,第83條第1項,83,罰則   1

藥事法,第159條第1項,159,A   1

藥事法,第159條之4,159-4,A   1

藥事法,第159條之1,159-1,A   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第1條,1,法例   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第348條第1項,348,上訴,通則   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1