高等法院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第74條第1項第1款,緩刑 | 刑法第56條,數罪併罰 | 刑法第336條第2項,侵占罪 | 刑法第74條第2項第3款,緩刑
| 律師
主文
原判決關於甲OO連續犯業務侵占罪部分撤銷
甲OO連續犯業務侵占罪,處有期徒刑捌月
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾陸萬參仟參佰柒拾壹元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
緩刑伍年,並應依附件所示內容支付損害賠償
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO連續犯業務侵占罪,處有期徒刑拾月
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾陸萬參仟參佰柒拾壹元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
其餘被訴部分無罪
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據,因檢察官、上
訴人即被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均
稱沒有意見而未爭執證據能力(見本院卷第75至76頁、第180至185頁
),且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌上開供述證
據資料製作時之情況,並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,
認以之作為證據應屬適當,復經本院依法踐行調查證據之程序,
揆諸前開規定,本院認該等證據均具有證據能力
原判決此部分既有前述量刑未及審酌之情,被告提起上訴請求從
輕量刑,為有理由,原判決關於此部分自屬無可維持,應由本院
予以撤銷改判
良福保全公司及良福管理公司員工既係本於上開員工切結保證書
上所載之連帶保證人「劉玉珍」個人資料,與該連帶保證人對保
確認無誤,堪認良福保全公司及良福管理公司斯時所對保之對象
,應係告訴人,依此除可證告訴人斯時確有同意擔任被告之連帶
保證人,更亦足佐告訴人當時確有同意、授權被告代為簽署其名
及O用其印於上開員工切結保證書,蓋倘非如此,告訴人於良福保
全公司及良福管理公司員工致電對保之際,焉有未就其並無簽署
、蓋印於該份保證書上提出質疑,又設若告訴人於對保之際,就
其未有簽署該份保證書提出質疑,則良福保全公司及良福管理公
司員工又焉有不就連帶保證人是否確有同意擔任保證人此情再為
詳查,而逕在該份保證書上虛載完成對保之理?是綜前各節,堪
認被告稱其係於得告訴人之同意授權下,方於上開保證書上簽署
告訴人之名及O用告訴人印章此等所辯,實較告訴人上開片面指訴
,更值採信為真,自難認被告有公訴意旨所指之行使偽造私文書
之舉
(一)檢察官上訴意旨略以:1、告訴人雖於歷次證稱中皆稱有口
頭同意做被告之保證人,惟細究其證詞可知,告訴人並未同意被
告代其於系爭之員工切結保證書上簽名、蓋章,可知告訴人並未
授權被告於前開文件上以其名義簽名、蓋章
檢察官提起上訴,對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量
,重為爭執,仍無從使本院形成此部分被告有罪之心證,其上訴
為無理由,應予駁回
本案經檢察官劉玄顥提起公訴,檢察官楊石宇提起上訴,檢察官
陳明進到庭執行職務
判決節錄
原判決關於甲OO連續犯業務侵占罪部分撤銷
甲OO連續犯業務侵占罪,處有期徒刑捌月
(一)按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同意
作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為
適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文
(一)上開事實,業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第
186頁),並經證人即告發人良福公司襄理王昌榮、證人即告發人
良福公司員工林東盛、證人即前麗寶麗池社區管理委員會主委(
見他字第505號卷第8頁及其反面,偵緝字218號卷第33、45頁、原審訴
緝字卷卷一第147頁反面)證述在卷,並有告發人與被告間所簽立
之僱用契約書1份在卷可參(見偵字15137號卷第11至12頁),又告
發人良福公司於92年12月委由誠品聯合會計師事務所就麗寶麗池社
區管理委員會自92年3月1日起至同年10月31日止之收支結存表及實
際現金、銀行存款明細表之正確性進行查核之結果,除有新臺幣
283,426元為收據存根遺失亦無帳列收入而無法明確判斷是否短缺外
,估計短缺現金合計363,371元,有該會計師事務所92年12月4日之查
核報告1份及該報告所附之麗寶麗池社區管理委員會社區年度收支
彙總表1張、收據存根遺失且未入帳之明細1份及麗寶麗池社區管
理委員會未繳清冊明細1份在卷可稽(見發查字599號卷第4至11頁)
,並經證人即會計師O志誠於原審審理中就查核結果證述明確(
見原審訴緝字卷卷二第27頁)
按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有
利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,現行刑法第2條第1項
訂有明文
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合,而貫徹法律禁止溯及
既往原則,係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據
法,是刑法第2條本身雖經修正,但刑法第2條既屬適用法律之準
據法,本身尚無比較新舊法之問題,應一律適用裁判時之現行刑
法第2條規定以決定適用之刑罰法律,先予辨明
又以本次刑法修正之比較新舊法,應就罪刑有關之共犯、未遂犯
、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首
減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,
綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑庭會議決
議可資參照)
經查:1、被告所犯刑法第336條第2項之罪之主刑為6月以上5年以下
有期徒刑,得併科3,000元以下罰金,被告犯罪時之刑法就罰金刑
之規定,依修正前刑法第33條第5款規定,罰金刑應處銀元1元以上
,惟94年1月7日修正,94年2月2日公布,95年7月1日施行之刑法第33
條第5款則規定:「罰金:新臺幣1,000元以上,以百元計算之」,
而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定:「94年1月
7日刑法修正時,刑法分則編未修正之條文定有罰金者,自94年1
月7日刑法修正施行後,就其所定數額提高為30倍,但72年6月26日至
94年1月7日新增或修正之條文,就其所定數額提高為3倍」,比較
修正前後之罰金刑輕重,該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重
,故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告,應依刑法
第2條第1項前段規定,適用行為時之法律科刑
2、被告行為後,刑法第56條關於連續犯之規定,業於94年2月2日修
正刪除,且依刑法施行法第10條之1規定,於95年7月1日生效,修正
刪除連續犯規定後,除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可
以一罪論外,其餘數犯罪行為之情形,即應依刑法第51條規定分
論併罰,則依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果,舊
法第56條連續犯之規定乃將被告連續數行為論以一罪,僅得加重其
刑至2分之1,自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連
續犯
依現行刑法第2條第1項前段所定「從舊從輕」原則,自應整體適用
被告行為時之法律即修正前之刑法規定論處
是核被告所為,係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪
被告多次利用麗寶麗池社區住戶每月繳交管理費之機會,連續將
部分收受金額加以侵占,進而挪為己用,時間緊接,所犯構成要
件相同之罪名,顯係基於概括犯意為之,應依修正前刑法第56條規
定,以連續犯論處,並加重其刑
三、有期徒刑、拘役或罰金,減其刑期或金額二分之一」,96年7
月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項固有明文
,惟同條例第5條規定:本條例施行前,經通緝而未於96年12月31日
以前自動歸案接受偵查、審判或執行者,不得依本條例減刑
查被告上開犯行之犯罪時間雖在96年4月24日以前,然被告前於94年
10月31日,經臺灣桃園地方檢察署發布通緝,迨上開減刑條例施行
後之100年7月26日,始經緝獲,而未於96年12月31日以前自動歸案接
受偵查、審判,依前揭規定,本案並無適用中華民國九十六年罪
犯減刑條例予以適用減刑之餘地,附此敘明
(一)原審認被告連續犯業務侵占罪犯行事證明確,予以論罪科
刑,固非無見
惟查:被告於原審固否認犯業務侵占罪,惟其於本院審理時坦承
認罪,犯後態度與原審判決時難謂相同,原審就此等與被告犯罪
後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌,顯與本院審酌科刑之情
狀有所不同,刑度難謂允當,尚有未洽
原判決此部分既有前述量刑未及審酌之情,被告提起上訴請求從
輕量刑,為有理由,原判決關於此部分自屬無可維持,應由本院
予以撤銷改判
(二)爰以行為人責任為基礎,審酌被告利用職務之便,侵占金
額合計達363,371元,致麗寶麗池社區全體住戶受有損害,另因被告
斯時為告發人良福公司員工,經良福公司就上開遭被告侵占款項
對麗寶麗池社區管理委員會履行侵權行為損害賠償之責而予賠償
後,麗寶麗池社區管理委員會業將該等損害賠償債權轉讓與告發
人良福公司,亦有債權讓與契約書1份附卷可參(見發查字599號卷
第21頁),則被告上開之舉,亦使告發人良福公司因而受有損害
,又被告自案發後均否認犯行,至本院審理時始坦承犯行,雖一
度承諾賠償告發人公司,然迄未履行,兼衡被告犯罪之動機、目
的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀,量處如主文第2項所
示之刑,以資懲儆
五、緩刑宣告及所附條件按緩刑期滿,而緩刑之宣告未經撤銷者
,其刑之宣告失其效力,刑法第76條定有明文
此種情形,即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同(最高法院
87年度台非字第56號判決意旨參照),查被告前於83年間曾因違反
麻醉藥品管理條例案件經臺灣桃園地方法院以83年度易字第4149號
判決判處有期徒刑6月,緩刑2年確定,嗣緩刑期滿,該緩刑之宣告
未經撤銷,有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第54至56
頁),揆諸前開說明,其刑之宣告已失其效力,即與未受刑之宣
告者相同
是被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告,有上開前
案紀錄表在卷可稽,其因一時失慮,而罹刑典,於本院審理中坦
承認罪,可徵其犯後尚有相當悔意,因認被告經本案之偵、審程
序及科刑教訓,當知警惕,而無再犯之虞,綜合考量其智識程度
、生活狀況等情,認被告所宣告之刑以暫不執行為適當,爰依刑
法第74條第1項第1款規定,宣告緩刑5年,以啟自新,併依刑法第7
4條第2項第3款規定,諭知被告應依附件所示內容向良福公司支付
損害賠償,倘被告不履行,且情節重大,足認原宣告之緩刑難收
其預期效果,而有執行刑罰之必要者,依刑法第75條之1第1項第4款
規定,得撤銷其緩刑宣告
而依修正後刑法第2條第2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安
處分適用裁判時之法律
「前條犯罪所得前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額
刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文
(三)查被告連續業務侵占所得之現金363,371元,既屬被告所有之
犯罪所得,自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定,予以
宣告沒收之,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵
其價額
不能證明被告犯罪者,應諭知被告無罪之判決,刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文
(三)公訴意旨認被告連續業務侵占之總金額為646,797元,無非係
以上開誠品聯合會計師事務所92年12月4日之查核報告1份及該報告
所附之麗寶麗池社區管理委員會社區年度收支彙總表1張、收據存
根遺失且未入帳之明細1份及麗寶麗池社區管理委員會未繳清冊
明細1份為其論據
則此283,426元既無從證明是否確屬業經麗寶麗池社區住戶繳交管理
費卻未入社區管委會帳戶之短缺款項,自無從證明被告有侵占此
283,426元之管理費,故就此部分被告被訴連續業務侵占部分,本應
為無罪之諭知,惟起訴書認被涉嫌業務侵占283,426元之犯行,與
上開經論罪科刑之業務侵占363,371元部分之犯行,具連續犯之裁判
上一罪關係,爰不另為無罪之諭知,併此敘明
乙、無罪部分:一、公訴意旨略以:被告明知告訴人即其妹劉玉
珍(現更名為劉梓翌、後改名O毓臻,下以原名稱之)並未同意擔
任連帶保證人,竟基於偽造文書之犯意,於未得告訴人之授權或
同意下,逕於92年3月1日,在不詳地點,盜用告訴人之印章,並在
其與良福保全股份有限公司(下稱良福保全公司)及良福公寓大
廈管理維護股份有限公司(下稱良福管理公司)間所簽署之員工
切結保證書上,盜蓋告訴人印章及偽簽告訴人之署名「劉玉珍」
於上,而以此方式偽造內容為告訴人同意針對被告於O職良福保
全公司及良福管理公司期間之侵害公司利益行為,就公司所受損
害負連帶保證人賠償等責任之私文書後,復持該保證書向前開2公
司行使,藉以通過雇用審查,足生損害於告訴人,以及良福保全
公司暨良福管理公司審核管理員工資料之正確性,因認被告涉犯
刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
另認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦
包括在內,然而無論係直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明
,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度
者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合
理性之懷疑存在,無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法
院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年度台上字第86號、30年度
上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照)
況檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,
刑事訴訟法第161條第1項亦有明定,是檢察官對於起訴之犯罪事實
,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不
足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院
以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪
判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照)
(一)被告於92年3月1日在不詳地點,於其與良福保全公司及良福
管理公司間所簽署,內容除約定被告O職期間所應盡之忠實義務外
,另表示告訴人願擔任連帶保證人並就被告於O職期間因違背或
侵害公司利益之舉致公司所受損害,負完全賠償責任之員工切結
保證書中之「連帶保證人」欄,有O用「劉玉珍」之印文及簽署「
劉玉珍」之署名於上,嗣並將該員工切結保證書交予良福保全公
司及良福管理公司以為行使等情,業據被告於偵訊及原審審理中
供承在卷(見偵緝字1188號卷第24頁,本院訴緝字卷卷一第37頁反
面),並有員工切結保證書影本1份在卷可稽(見發查字367號卷第
8至9頁)
良福保全公司及良福管理公司員工既係本於上開員工切結保證書
上所載之連帶保證人「劉玉珍」個人資料,與該連帶保證人對保
確認無誤,堪認良福保全公司及良福管理公司斯時所對保之對象
,應係告訴人,依此除可證告訴人斯時確有同意擔任被告之連帶
保證人,更亦足佐告訴人當時確有同意、授權被告代為簽署其名
及O用其印於上開員工切結保證書,蓋倘非如此,告訴人於良福保
全公司及良福管理公司員工致電對保之際,焉有未就其並無簽署
、蓋印於該份保證書上提出質疑,又設若告訴人於對保之際,就
其未有簽署該份保證書提出質疑,則良福保全公司及良福管理公
司員工又焉有不就連帶保證人是否確有同意擔任保證人此情再為
詳查,而逕在該份保證書上虛載完成對保之理?是綜前各節,堪
認被告稱其係於得告訴人之同意授權下,方於上開保證書上簽署
告訴人之名及O用告訴人印章此等所辯,實較告訴人上開片面指訴
,更值採信為真,自難認被告有公訴意旨所指之行使偽造私文書
之舉
(四)綜上所述,檢察官所舉之證據既不足認定被告有何行使偽
造私文書犯行之超越合理懷疑之有罪確信,揆諸前揭法條及說明
所示,且本於「罪疑唯輕」原則,自應認不能證明被告此部分之
犯罪,而應就被告被訴行使偽造私文書部分,為被告無罪之諭知
2、告訴人於偵查中證稱,被告並無拿任何文件給其簽名,且並未
同意被告以其名義簽名或蓋章,且也未曾證稱有與良福保全股份
有限公司及良福公寓大廈管理維護股份有限公司以電話連絡之方
式對保過,是卷內並無證據證明前開公司有以電話聯絡之方式與
告訴人對保
(二)告訴人坦承有答應被告做人保,亦坦認員工切結保證書上
所蓋的印O是其所有,雖其主張係遭被告盜蓋,而與被告各執一詞
,然此尚乏補強證據可資佐證告訴人之指訴確實屬實,此部分事
證既仍存有合理懷疑,自應為有利被告之認定,原審經審理結果
,認此部分不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,業已說明其證
據取捨之依據及認定之理由,並無違背經驗法則及論理法則,尚
無違誤
檢察官提起上訴,對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量
,重為爭執,仍無從使本院形成此部分被告有罪之心證,其上訴
為無理由,應予駁回
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,刑法第2條第1項前段、第2項、第336條第2項、
第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第3款,95年
7月1日修正公布施行前之刑法第56條,刑法施行法第1條之1第1項、
第2項前段,判決如主文
判例
最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照
最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照
最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照
最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照
名詞
連續犯 7 , 想像競合 1 , 結合犯 1 , 牽連犯 1 , 接續犯 1 , 分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第2條第1項前段,2,法例

刑法,第2條第2項,2,法例

刑法,第336條第2項,336,侵占罪

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑

刑法,第74條第2項第3款,74,緩刑

刑法,第56條,56,數罪併罰

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A

引用法條

刑法,第56條,56,數罪併罰   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

刑法,第336條第2項,336,侵占罪   3

刑法,第2條第2項,2,法例   3

刑法,第2條第1項前段,2,法例   3

刑法,第2條,2,法例   3

刑法,第74條第2項第3款,74,緩刑   2

刑法,第74條第1項第1款,74,緩刑   2

刑法,第33條第5項,33,刑   2

刑法,第2條第1項,2,法例   2

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   2

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第2項,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法施行法,第10條之1,10-1,A   1

刑法,第76條,76,緩刑   1

刑法,第75條之1第1項第4款,75-1,緩刑   1

刑法,第51條,51,數罪併罰   1

刑法,第216條,216,偽造文書印文罪   1

刑法,第210條,210,偽造文書印文罪   1

刑法,第1條,1,法例   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第2項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之5第1項,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

九十六年罪犯減刑條例,第5條,5,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第2條第1項,2,A   1

九十六年罪犯減刑條例,第2條,2,A   1