高等法院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第277條第1項,傷害罪 | 刑事訴訟法第301條第1項前段 | 刑法第225條第1項,妨害性自主罪
| 律師
主文
原判決關於甲○乘機性交部分撤銷
甲○乘機性交部分無罪
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
丙○犯乘機性交罪,累犯,處有期徒刑參年肆月
又犯傷害罪,累犯,處拘役參拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
上訴人  :  甲O O
上訴理由
三、原審以被告罪證明確,適用刑法第277條第1項、第47條第1項、
第41條第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定,
並審酌被告對面與A女之衝突,不思理性解決,摑掌A女並與之拉
扯,造成A女受傷,兼衡其犯後雖與A女以10萬元達成調解,約定於
107年2月5日一次給付,惟並未依約履行,復再與A女協調以15萬元
達成調解,並當場給付1,000元,然其餘部分亦未按期履行,有原
審107年度司附民移調字第119、911號調解筆錄各1份及原審法院公務
電話紀錄表共3份在卷可稽(見原審卷二第115頁、第127頁、第131頁
、第206至208頁),致未能填補告訴人損失之犯罪後態度,併參其
自承高中肄業之教育程度,目前家裡販賣茶葉,擔任家裡的業務
,無固定薪水,月收入約4、5萬,家中成員有父母、兒子、女兒
,小孩均未成年,一個15歲,一個16歲之家庭生活狀況(見原審卷
一第104頁、原審卷二第255頁)等一切具體情狀,就其傷害罪部分
量處拘役30日,並就宣告之拘役諭知易科罰金之折算標準,原審
認事用法,核無不合,量刑亦屬妥適,被告上訴意旨略以:被告
當時係見A女無理取鬧、亂丟東西,並進而以肢體傷害被告身體之
際,被告為防衛自己身體不被A女所侵害,並制止A女不理性之行
為,才會與A女發生肢體上之拉扯,被告主觀上並無傷害A女之故
意,詎原審未詳予調查,僅因A女片面不實之指控,即認定被告有
傷害之犯行云云
其上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項,反
覆爭執,或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼,均無可採,其
此部分上訴為無理由,應予駁回
此外,複查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯
行,是本件不能證明被告此部分犯行
被告提起上訴,否認犯罪,指摘原判決不當,為有理由,應由本
院將原判決此部分撤銷,改諭知無罪之判決
判決節錄
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
而所謂法律有規定者,即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據
具有證據能力之例外情形
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文
又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至
第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審
酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證
據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為
有前項之同意,刑刑事訴訟法第159條之5亦有明文
查本判決下列所引各項供述證據,除上開證據外,被告及其辯護
人於本院準備程序中,均已陳稱沒有意見等語明確(見本院卷第
116至118頁),且經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐
一提示並告以要旨,被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未
聲明異議,本院審酌各該證據作成時之情況,並無違法不當或證
明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法
第159條之5規定,均俱有證據能力
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據,查無違反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定
之反面解釋,均有證據能力
2.A女因被告傷害行為受有左頸部約5公分之傷口及左上肢約3公分外
傷(其他部位無明顯外傷)等情,有醫療財團法人O元智先生醫
藥基金會亞東紀念醫院(下稱亞東醫院)受理疑似性侵害事件驗
傷診斷書1份在卷可查(見偵查卷第60頁、彌封證物袋內),且觀
諸A女所受傷勢,與遭人拉扯及徒手攻擊所可能導致之傷勢吻合,
並無悖於社會生活經驗,堪認A女確因被告行為而受有前揭傷勢,
其相當因果關係要無疑義,是被告在本院辯稱其沒有造成A女受
傷等語,應為事後卸責之詞,亦無足採
互毆之雙方,均不得主張正當防衛,蓋互毆之行為,即無從分別
何方為不法侵害,均不得主張防衛權(最高法院96年度台上字第3
526號、92年度台上字第3039號判決意旨參照)
2.查被告既已於原審中自承:伊有抓傷A女,伊當時有把A女的手撥
開,伊認為A女的傷勢是拉扯造成的,伊承認有檢察官起訴傷害之
犯罪事實等語明確,且證人A女於偵查及原審審理時明確證稱:
伊先看到垃圾桶有伊的護墊,伊就覺得不對勁,叫被告老實講,
伊有潑被告水並打他一巴掌,跟他理論,然後他也打伊一巴掌,
伊等兩人就打起來了等情,是A女因發現原先所使用之護墊遭丟棄
在垃圾桶內,遂質問被告,其等進而發生口角爭執爆發言語衝突
後,上開2人在上開地點互相拉扯、毆打等情,應堪認定,亦徵被
告所為,顯非在客觀上對於現在不法之侵害所為必要排除之隔擋
防衛行為,其有傷害犯意甚明,難謂正當防衛,是被告辯稱上開
所為,屬正當防衛之行為云云,即無足取
(一)核被告所為,係犯刑法第277條第1項傷害罪
(二)被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形,有本院被告前
案紀錄表1份可按,其受徒刑執行完畢,5年以內故意再犯本件有
期徒刑以上之2罪,均為累犯,應依刑法第47條第1項規定,加重其
刑
三、原審以被告罪證明確,適用刑法第277條第1項、第47條第1項、
第41條第1項前段,刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定,
並審酌被告對面與A女之衝突,不思理性解決,摑掌A女並與之拉
扯,造成A女受傷,兼衡其犯後雖與A女以10萬元達成調解,約定於
107年2月5日一次給付,惟並未依約履行,復再與A女協調以15萬元
達成調解,並當場給付1,000元,然其餘部分亦未按期履行,有原
審107年度司附民移調字第119、911號調解筆錄各1份及原審法院公務
電話紀錄表共3份在卷可稽(見原審卷二第115頁、第127頁、第131頁
、第206至208頁),致未能填補告訴人損失之犯罪後態度,併參其
自承高中肄業之教育程度,目前家裡販賣茶葉,擔任家裡的業務
,無固定薪水,月收入約4、5萬,家中成員有父母、兒子、女兒
,小孩均未成年,一個15歲,一個16歲之家庭生活狀況(見原審卷
一第104頁、原審卷二第255頁)等一切具體情狀,就其傷害罪部分
量處拘役30日,並就宣告之拘役諭知易科罰金之折算標準,原審
認事用法,核無不合,量刑亦屬妥適,被告上訴意旨略以:被告
當時係見A女無理取鬧、亂丟東西,並進而以肢體傷害被告身體之
際,被告為防衛自己身體不被A女所侵害,並制止A女不理性之行
為,才會與A女發生肢體上之拉扯,被告主觀上並無傷害A女之故
意,詎原審未詳予調查,僅因A女片面不實之指控,即認定被告有
傷害之犯行云云
又按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘其
已斟酌刑法第57條各款所列情狀,而未逾越法定刑度,或濫用其權
限,即不得任意指摘為違法
原審判決就如何量定被告宣告刑之理由,業已審酌刑法第57條各款
情形,予以綜合考量後,在法定刑內科處其刑,並說明論罪科刑
之各項法律依據,尚難遽指為違法
其上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項,反
覆爭執,或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼,均無可採,其
此部分上訴為無理由,應予駁回
乙、無罪部分:壹、公訴意旨略以:被告於105年7月19日晚間與其
前女友A女相約在新北市○○區○○街000巷0弄0號3樓甲○住處內見
面,A女因故在被告住處借宿,詎甲○基於乘機性交之犯意,於當
日晚間10時許至翌(20)日凌晨3時許間之某時許,利用A女自行服
用安眠藥熟睡而不能抗拒之際,以將其生殖器插入A女陰道之方
式,對A女性交得逞1次,因認被告另犯刑法第225條第1項乘機性交
罪嫌
不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文
次按檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法
,刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證
明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之
原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判
例意旨參照)
又告訴人之告訴,係以使被告受刑事訴追為目的,是其陳述是否
與事實相符,仍應調查其他證據以資審認,必告訴人所述被害情
形無瑕疵可指,且就其他方面調查又與事實相符,其供述始足據
為判決之基礎
如被害人之陳述,尚有瑕疵,且與事實不相符,則在未究明前,
遽採為論罪科刑之根據,即難認為適法(最高法院52年台上字第1
300號、32年上字第657號判例、61年度台上字第3099號判例意旨參照)
參、公訴意旨認被告涉有乘機性交犯行,無非係以被告之供述、
證人即告訴人A女之證述、內政部警政署刑事警察局105年10月6日刑
生字0000000000號鑑定書、105年8月26日刑生字0000000000號鑑定書、亞
東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為其主要論據
(二)A女在原審中證稱:被告前一天問伊人在哪裡,要不要去找他
時伊在喝酒,伊到被告家的時候,沒有看到其他人,被告跟伊說
他爸媽還有兒子、女兒在家
故就被告係趁A女服用安眠藥熟睡而不能抗拒之際對A女性交乙節,
除A女之指訴外,別無其他人證、物證足資補強A女證述,以擔保
其指證、陳述有相當之真實性,自無法使本院形成被告有罪之確
信
被告提起上訴,否認犯罪,指摘原判決不當,為有理由,應由本
院將原判決此部分撤銷,改諭知無罪之判決
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第301條第1項前段,判決如主文
判例
最高法院96年度台上字第3526號、92年度台上字第3039號判決意旨參照
最高法院92年台上字第128號判例意旨參照
最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657號判例、61年度台上字第3099號判例意旨參照
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判

引用法條

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   3

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第277條第1項,277,傷害罪   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第225條第1項,225,妨害性自主罪   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   1