高等法院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第321條第1項第3款,竊盜罪
主文
原判決關於諭知沒收犯罪所得部分撤銷
未扣案之甲OO在桃園市○○區○○路○○○號竊盜犯罪所得監視器壹臺沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
其他上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯攜帶兇器竊盜罪,共貳罪,均累犯,各處有期徒刑柒月
應執行有期徒刑拾月
未扣案之犯罪所得監視器壹臺沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
被告上訴意旨略謂:酒後服用安眠藥,意識模糊,不知自己所為
何事,待派出所通知家人,方憶起如夢境般,驚覺犯法云云,並
請求從輕量刑,給予易科罰金之機會,均不足採,業如前述,其
對原判決罪刑部分提起上訴,為無理由,應予駁回
被告執前詞提起上訴,雖無理由,惟原判決關於諭知沒收犯罪所
得部分,既有前述違誤可議之處,自應由本院將此部分撤銷改判
判決節錄
壹、證據能力部分:本案據以認定被告甲OO犯罪之供述證據,其中
屬於傳聞證據之部分,檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證
據能力,復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可
信之情況,非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事
,揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規
定,均有證據能力
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪,係以行為人攜帶
兇器竊盜為其加重條件,此所謂兇器,其種類並無限制,凡客觀
上足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬
之,且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足,並不以攜
帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年台上字第5253號判例意
旨參照)
是核被告前揭事實欄一(一)、(二)所為,均係犯刑法第321條第1項第
3款之攜帶兇器竊盜罪
被告所犯上開二罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰
其有前揭事實欄一所載有期徒刑執行完畢,此有卷附本院被告前
案紀錄表可按,其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪,皆
為累犯,均應依刑法第47條第1項規定加重其刑
其雖另辯稱:因酒後服用安眠藥,而在無意識之下為本案犯行,
當時不清楚自己所為何事云云,然由其於案發當日尚能騎乘機車
至上址牛排店前,持老虎鉗拆卸監視器後騎乘機車離去,約1小時
後再騎乘機車至上址O家銘住處前,以相同手法竊取監視器等情狀
,足見其斯時意識清晰,難認其於行為時之知覺理會及判斷能力
有何顯著異於常人之情事,復查無證據足認其行為時因精神障礙
或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為
之能力,或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低
之情形,自無適用刑法第19條規定不罰或減輕其刑之餘地,所辯
尚不足採
三、原審認被告犯攜帶兇器竊盜二罪,事證明確,並審酌被告不
思以正當方式獲取財物,竟圖不勞而獲,恣意為本案竊盜犯行,
顯然欠缺對他人財產權之尊重,惟念其犯後尚能坦承犯行,非無
悔意,並與告訴人O綺涵調解成立、賠償損害,兼衡被告犯罪之動
機、情節、所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年齡及智識程
度等一切情狀,各量處有期徒刑7月,並定其應執行刑為有期徒刑
10月
一(一)部分,已與告訴人O綺涵調解成立,有桃園地院107年度附民
移調字第978號調解筆錄在卷可考(見原審卷第27頁),考量調解金
額約相當於被告此部分竊盜犯行之全部犯罪所得,倘再追徵被告
犯罪所得,疊加上開賠償金額,容有過苛之虞,爰依刑法第38條
之2第2項規定,不予宣告沒收或追徵等旨
被告上訴意旨略謂:酒後服用安眠藥,意識模糊,不知自己所為
何事,待派出所通知家人,方憶起如夢境般,驚覺犯法云云,並
請求從輕量刑,給予易科罰金之機會,均不足採,業如前述,其
對原判決罪刑部分提起上訴,為無理由,應予駁回
(一)被告前揭事實欄一(二)犯罪所得監視器1臺,並未扣案,亦無發
還被害人,自應依法宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額
修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定,將沒收重新定性為「刑
罰及保安處分以外之法律效果,具有獨立性,而非刑罰(從刑)
」
又修正後刑法基於沒收具備獨立性,亦規定得由檢察官另聲請法
院為單獨沒收之宣告(刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、
第455條之34至37等規定參照)
因而在訴訟程序,沒收得與罪刑區分,非從屬於主刑,基於沒收
之獨立性,本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時,單獨撤
銷沒收部分,並自為判決(最高法院106年度台上字第1236號判決意
旨參照)
被告執前詞提起上訴,雖無理由,惟原判決關於諭知沒收犯罪所
得部分,既有前述違誤可議之處,自應由本院將此部分撤銷改判
(三)被告所竊得之前揭事實欄一(二)所示監視器1臺,為被告該次犯
罪所得,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定
宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價
額
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條,
刑法第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文
判例
最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照
最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照
名詞
分論併罰 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

引用法條

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   2

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   2

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪   2

刑法,第47條第1項,47,累犯   1

刑法,第40條第3項,40,沒收   1

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   1

刑法,第34條,34,刑   1

刑法,第19條,19,刑事責任   1

刑事訴訟法,第455條之34,455-34,沒收特別程序   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第259條之1,259-1,第一審,公訴,偵查   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條,159,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1