高等法院  20190227
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第321條第1項第1款,竊盜罪 | 刑法第321條第1項第2款,竊盜罪 | 刑法第28條,正犯與共犯
| 律師
主文
原判決關於乙OO部分撤銷
乙OO共同毀越牆垣,安全設備侵入住宅竊盜,處有期徒刑捌月
未扣案犯罪所得即如附表編號1至11,15,18至26,28所示之物均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
原審判決
原審主文
甲OO犯踰越牆垣,安全設備,侵入住宅竊盜罪,累犯,處有期徒刑柒月
乙OO教唆犯逾越牆垣,安全設備,侵入住宅竊盜罪,處有期徒刑拾月
未扣案犯罪所得即如附表編號1至11,15,18至26,28所示之物均沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
丙OO教唆犯逾越牆垣,安全設備,侵入住宅竊盜罪,處有期徒刑柒月
上訴人  :  乙O O
上訴理由
然查,被告所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越牆垣、
安全設備侵入住宅竊盜罪之共同正犯,業如前述,原審對被告犯
行論以上開加重竊盜罪之教唆犯,即有未合,被告上訴否認竊盜
犯行,雖無理由,惟原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,
應由本院就原判決關於被告乙OO部分予以撤銷改判
判決節錄
(一)證人甲OO於檢察官偵訊時之陳述部分:按被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,
刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定,本案證人即共犯甲OO於檢察
官偵訊時之證述,雖屬傳聞證據,但其業已具結,合於法定要件
,且核其陳述時之外在環境及情況,並無顯不可信之情況,被告
及其辯護人亦未主張及釋明有何顯有不可信之情況,揆諸前述刑
事訴訟法第159條之1第2項規定,自應認具證據能力
本院審酌本案證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵
,證據力亦無明顯過低之情形,且與待證事實具有關連性,認為
以之作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均得作為
證據
然查,被告於檢察官偵訊時,供稱:有一次去時我好像有跟丙OO在
2樓的陽台抽菸等語,經檢察官詢以「為何當時你們會在陽台抽
菸?」,其稱:沒有為什麼,甲OO的房間很小,我們就跑到陽台抽
菸等語,業如前述,足證被告於本院所謂:有多人在屋內吸毒品
,伊與丙OO受不了才去2樓陽台抽菸云云,要非可信,其聲請傳喚
當天在甲OO家裡的其他4個人云云,不但無證據證明當天尚有另4
人在甲OO家中,且核無必要
三、論罪:核被告乙OO所為,係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之
毀越牆垣、安全設備侵入住宅竊盜罪
公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第29條第1項、第321條第1項第1款、
第2款之教唆加重竊盜罪,惟按教唆他人犯罪後,又進而實施犯
罪行為者,其教唆行為已為實施行為所吸收,應以實施正犯論科
,有最高法院43年台上字第396號判例可資參照
本件被告與丙OO教唆原無竊盜犯意之甲OO侵入隔壁房屋竊盜以償債
,且於甲OO翻越前開矮牆侵入隔壁房屋2樓陽台時,有彼此交談,
被告甚且與甲OO傳遞物品,復於甲OO竊盜得手後,收受甲OO所交付
之竊得物品,則被告與丙OO於教唆甲OO竊盜後,復與甲OO有竊盜犯
罪之意思聯絡,基於共同之謀議而就竊盜犯罪之實行,彼此行為
分擔,事後分取贓物,其3人應為共同正犯,公訴意旨認被告係教
唆犯,尚有未洽
然查,被告所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越牆垣、
安全設備侵入住宅竊盜罪之共同正犯,業如前述,原審對被告犯
行論以上開加重竊盜罪之教唆犯,即有未合,被告上訴否認竊盜
犯行,雖無理由,惟原判決既有上開可議之處,仍屬無可維持,
應由本院就原判決關於被告乙OO部分予以撤銷改判
(二)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告與丙OO、甲OO共同以毀越
牆垣、安全設備侵入住宅之手段,竊取前述隔壁房屋內之財物,
危害社會治安及侵害他人財產法益,且迄今未賠償被害人O貝珊,
應予非難,兼衡其犯罪動機係因甲OO積欠其3萬5千元債務,而起意
為此犯行,以及其高職畢業之智識程度(見原審卷第24頁被告個
人戶籍資料),職業為司機(見偵卷第35頁被告警詢筆錄),其
罹患非特定的雙相情緒障礙症等(見原審卷第152至153頁診斷證明
書,本院卷第155至156頁身心障礙證明),暨告訴人所受損害程度
,與被告犯罪後態度等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑
(三)沒收部分:被告行為後,刑法有關沒收規定已於104年12月30日
經總統公布修正,依刑法施行法第10條之3第1項規定,上開修正之
刑法條文自105年7月1日施行
修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
用裁判時之法律」,已明確規範修正後有關沒收之法律適用,應
適用裁判時法,不生新舊法比較問題
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第
38條之1第1項前段、第3項定有明文
又按宣告前2條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性
、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得
不宣告或酌減之,刑法第38條之2第2項亦有明文
經查,如附表編號1至11、15、18至26、28所示之物,均為本案犯罪所
得之物,並已由證人甲OO全數交予被告乙OO,業如前述,證人丙
OO於警詢時亦稱:甲OO有拿1白色袋子交給被告乙OO,....後來我跟被
告乙OO開車返回桃園市中壢區公車站我就下車回家,白色袋子留
在8U-0531車上,後來我就不知道被告乙OO如何處理該白色袋子裡面
的東西等語(偵卷第44頁),而該等物品皆未扣案,亦未實際合
法發還被害人O貝珊,應對被告乙OO依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追
徵其價額
至未扣案如附表編號12至14、16、17、27所示之犯罪所得,與未扣案
供犯罪所用之剪刀1支、窗戶鑰匙1把、白色大塑膠袋1個,本院衡
酌此部分物品之客觀價值均非甚高,宣告沒收欠缺刑法上之重要
性,為避免開啟助益甚微的沒收或追徵程序,過度耗費訴訟資源
而無助於目的之達成,爰依刑法第38條之2第2項規定,不予宣告沒
收或追徵,附此敘明
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第300條,刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第38
條之1第1項前段、第3項,判決如主文
判例
最高法院43年台上字第396號判例
名詞
共同正犯 2
適用法條

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判

刑法,第28條,28,正犯與共犯

刑法,第321條第1項第1款,321,竊盜罪

刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收

引用法條

刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪   4

刑法,第321條第1項第1款,321,竊盜罪   4

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   3

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   3

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   2

刑事訴訟法,第159條之1第2項,159-1,總則,證據,通則   2

刑法施行法,第10條之3第1項,10-3,A   1

刑法,第321條第2項,321,竊盜罪   1

刑法,第2條第2項,2,法例   1

刑法,第2條,2,法例   1

刑法,第29條第1項,29,正犯與共犯   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第300條,300,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1