高等法院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
毒品危害防制條例第2條第1項第2款 | 毒品危害防制條例第17條第1項 | 毒品危害防制條例第8條第2項 | 毒品危害防制條例第4條第2項 | 毒品危害防制條例第9條 | 藥事法第83條第1項,罰則 | 毒品危害防制條例第2條第2項第2款 | 毒品危害防制條例第8條第6項 | 刑事訴訟法第301條第1項前段
| 律師
主文
原判決關於甲OO被訴於民國106年3月中旬某日犯轉讓禁藥罪部分暨定應執行刑部分均撤銷
甲OO被訴於民國106年3月中旬某日轉讓禁藥予O博文部分無罪
其餘上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯轉讓禁藥罪,貳罪,各處有期徒刑陸月,應執行有期徒刑拾月
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪
上訴人  :  檢察官 , 甲O O
上訴理由
(二)被告提起上訴,否認犯罪,指摘原判決不當云云,惟本院
就如何認定被告於106年4月18日無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人
O博文之行為,及其所辯如何不可採之理由,已列舉事證逐一指駁
說明如前,被告執上開各詞否認犯行,均非可採,被告就此部分
提起上訴並無理由,應予駁回
(六)綜上所述,檢察官所指購毒者即證人O柏承單一指證,除前
後歧異而有前揭瑕疵可指,復欠缺補強證據擔保,依檢察官所提
出之前揭證據,在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑,而
得確信被告有如公訴意旨所指106年6月14日下午4時35分許,販賣第
二級毒品甲基安非他命1包(重約1公克)予證人O柏承之犯行
檢察官復未提出其他證據,或指明證據方法,以供本院調查審認
,說服本院形成被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行之有罪
心證
檢察官上訴意旨略以:證人O柏承於第2次警詢、偵訊及原審審理
時,就其為警查獲持有毒品之來源係向被告購得,均為一致之證
述,原審卻以無證據能力之證人O柏承第1次警詢筆錄內容彈劾其
證言之可信性,尚有違誤之處
查本件被告被訴販賣第二級毒品予證人O柏承之罪嫌,僅證人O柏承
前後不一致之指證,而檢察官所提出之證人O柏承持用手機翻拍
其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息,並不足以認定被
告有如公訴意旨所指於106年6月14日下午4時35分許,在宜蘭縣○○
鄉○○路0巷0號前交付毒品甲基安非他命予證人O柏承並收取2,000元
之行為,已如前述,則依上開裁判意旨,證人O柏承實屬被告之
對向犯,其有瑕疵之證述,在別無其他補強證據之情形下,實無
從遽為被告不利之認定
是檢察官提起上訴,執前詞指摘原判決不當,難認有據
檢察官上訴意旨指摘各情,原審業已綜合全部卷證資料,逐一斟
酌判斷,認無證據證明被告確有此部分公訴意旨所指販賣第二級
毒品行為,於判決內詳述其證據取捨及判斷之理由,並經本院補
充說明如上,檢察官提起上訴,並未提出任何新證據,仍執前詞
就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價,
而指摘原判決不當,並無理由,應予駁回
(四)綜上各情,就公訴意旨認被告於106年3月中旬某日犯轉讓禁
藥罪嫌部分,卷內除證人O博文之證述外,別無其餘積極證據足資
補強其證述之可信性,無從認定被告確有公訴意旨所指106年3月
中旬某日轉讓禁藥甲基安非他命予O博文之犯行,且檢察官所提出
其餘證據,均不足使一般人對於此部分檢察官所指被告於106年3月
中旬某日轉讓禁藥犯行達到無合理之懷疑,而得確信為真實之程
度,無法使本院形成被告有公訴意旨所指於106年3月中旬某日另
犯轉讓禁藥罪嫌之有罪心證
被告提起上訴,否認有於106年3月中旬某日下午涉犯轉讓禁藥罪嫌
,為有理由,自應由本院將原判決關於被告被訴於106年3月中旬某
日下午涉犯轉讓禁藥罪部分暨定應執行刑部分均予撤銷,另就被
告被訴於106年3月中旬某日下午轉讓禁藥甲基安非他命予O博文部
分為無罪判決之諭知
本案經檢察官吳志成提起公訴,檢察官郭欣怡提起上訴,檢察官
陳明進到庭執行職務
判決節錄
一、甲OO明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品,並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告屬
藥事法第22條第1項第1款所列禁藥,不得非法持有、轉讓,竟基
於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,於民國106年4月18日(原審判決
誤載為「4月17日」,應予更正)凌晨2時3分許,以社群網站臉書(
帳號暱稱「鄭凱怡」)傳送訊息與O博文聯繫相約見面後不久,
在其位於宜蘭縣羅東鎮純精路居處附近全家便利商店內,交付1包
(重量約1公克)禁藥甲基安非他命予O博文,以此方式無償轉讓
禁藥甲基安非他命予O博文施用
又按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳
喚不到者,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為
之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否
所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款
分別定有明文
亦即,被告以外之人於司法警察(官)調查中所為陳述,性質屬
傳聞證據,原則上不認其具證據能力,惟司法警察(官)依法具
有調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據等職權,若毫無例外、一
味將被告以外之人所為警詢筆錄予以排除,全無證據能力,實有
違實體真實發現之訴訟目的
本院審酌證人O博文上開警詢筆錄記載,就形式上觀之,均係連續
陳述、一問一答,筆錄記載完整而無簡略、零散之情形,對被告
有利及不利事項均有記載,無明顯瑕疵,得見前開警詢筆錄之陳
述內容,應係出於其自由意志而具任意性,復衡酌證人O博文甫為
警查獲後不久,即接受員警詢問製作筆錄,距犯罪事實發生時間
較近,記憶較為清晰,且被告並不在場,較少權衡利害得失、或
受他人干預、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形,應認客
觀上具有特別可信之情況
而本件被告所涉轉讓禁藥犯行之相關聯絡過程,僅存於被告與證
人O博文間,無從以其他證據取代而達到同一目的,且證人O博文於
檢察官偵訊時亦未證述及此,是證人O博文於警詢所為陳述,攸
關被告是否成立本件轉讓禁藥犯罪,具有證明犯罪事實存否之必
要性
綜上所述,證人O博文上開警詢筆錄之陳述,依據刑事訴訟法第15
9條之3規定,例外認有證據能力
(二)次按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人
及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之
4等規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者
,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文
查除上述外,本判決以下引用之各項供述證據,檢察官、被告及
其辯護人於本院準備程序時對其證據能力均表示「沒有意見」(
見本院卷第166頁),迄本案言詞辯論終結前均未聲明異議,本院
審酌該等供述證據作成時之情況,並無違法不當取證、證明力明
顯過低之瑕疵,且與本案待證事實間具有相當之關聯性,復經本
院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見後進
而辯論,以之為本案證據並無不當,皆認有證據能力,而得採為
判決之基礎
參以證人O博文接受檢察官偵訊時(即106年10月13日)距離其向被告
無償取得甲基安非他命之時間較近,且其所為證述內容係根據其
持用手機翻拍其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息(見
警蘭偵字卷第12頁)加以回憶當時經過,經具結後詳盡陳述,顯
非憑空捏造、杜撰,亦無明顯矛盾或不合常情之處
衡之一般無償受讓毒品(禁藥)之人既非交付當場為警查獲而人
贓俱獲,苟如不願指證毒品來源者,大可隨意虛構毒品來源係某
真實姓名年籍不詳、綽號某某,或稱係與被告另事相約見面云云
搪塞應付,當無甘冒偽證罪風險而為如此明確、詳盡之證述,堪
信證人O博文於偵訊時所證述之內容,要係其親身經歷見聞之經過
,應非子虛
(三)被告及其辯護人雖以證人O博文證述前後不一,且有受到警
方誘導之可能,主張其證述不足採云云(見本院卷第262頁)
查證人O博文於106年4月18日警詢時證稱:以新臺幣(下同)1,000元
價格向被告「購得」扣案之甲基安非他命等語(見警蘭偵字卷第
7頁),固與其於同年10月13日檢察官偵查中證稱「他(被告)不跟
我收錢,就是免費給我用」、「他是好朋友給我用」、「我是免
費跟他拿的」等語(見106年度偵字第6058號卷第18頁反面)不同,
然除此之外,證人O博文於警詢、偵訊時,就其透過社群網站臉
書與被告聯繫、相約見面之時間及地點、交付毒品(禁藥)甲基
安非他命之種類及數量等攸關被告轉讓甲基安非他命給其施用之
基本事實部分,始終為一致且詳盡之證述,並無前後互相齟齬之
瑕疵,尚難僅因證人O博文之證言有所出入部分,即全盤否定其證
言之真實性
又檢察官於106年10月13日訊問證人O博文前,業依刑事訴訟法第186條
、第187條等規定,告知具結之義務、偽證之處罰及其得依刑事訴
訟法第181條規定拒絕證言,並命證人O博文朗讀證人結文後具結
(見同上偵卷第18頁),證人O博文於負擔偽證罪之處罰心理下證
述,並以具結擔保其等供述之真實性,且查無受其他不當外力干
擾,自無甘冒偽證刑責以誣陷被告之可能,是本院綜合審酌上開
各節,認證人O博文於檢察官偵訊時所為證述內容,其憑信性甚高
,較諸其於警詢時所述為可採
被告及其辯護人徒以證人O博文證述前後不一,主張其證述全然不
足採信云云,尚屬無據
被告另辯稱其與證人O博文曾因金錢糾紛而互毆、口角云云(見本
院卷第162頁),然證人O博文於警詢、偵訊時全未曾提及其與被告
間存有金錢糾紛或恩怨嫌隙,甚至於偵訊時證稱「他(即被告)
是好朋友」等語(見同上偵字卷第18頁反面),復於檢察官偵訊
時具結擔保其證詞之可信性,俱無甘冒偽證重罪之風險而設詞誣
陷被告之可能,若非確有其事,難認其有何挾怨報復或構詞誣陷
被告之不良動機與目的
本件證人O博文與被告於106年4月18日凌晨2時3分許,有如前述隱晦
曖昧對話訊息,綜合證人O博文於警詢、偵訊時所為證述內容加以
判斷,足以認定被告確有於事實欄所載時、地無償交付重約1公克
之禁藥甲基安非他命1小包予證人O博文等事實,而得為補強證據
,業經本院論述如前,被告及其辯護人仍執前詞認該臉書對話訊
息不足為證人O博文證述之補強證據,顯有誤會,難據為有利被告
之認定
(一)按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品,惟安非他命類藥品早經衛生福利部之前身行
政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用在案,是
安非他命類藥品,同屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥
又按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者,其轉讓行為同時該當
於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第8
3條第1項之轉讓禁藥罪,屬法條競合,應依重法優於輕法、後法優
於前法等法理,擇一重處斷
而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑
為7年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金,較毒品危害防制
條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期
徒刑,得併科70萬元以下罰金為重,故轉讓甲基安非他命,除淨
重達10公克以上,或轉讓予未成年人之情形,應依毒品危害防制條
例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外,依重法優於輕法
之原則,應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷,而關於犯罪
之處罰,其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適
用,有其整體性,不得割裂適用(最高法院103年度台上字第1812
號判決意旨可資參照)
復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準,行政院依毒品危害防制
條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0980073647號
令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」,該標準第2條第1項
第2款則規定:「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」
查本案被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人O博文之數量僅約1公克,
業據證人O博文證述明確,復無積極證據可證被告轉讓甲基安非
他命予證人O博文之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6
項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定
之淨重10公克以上,且依卷內現存事證,亦無從認定被告於轉讓甲
基安非他命之際,有以任何強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方式,
強使或引誘證人O博文施用其所轉讓之甲基安非他命,且證人O博
文業已成年,應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項及第
9條應加重其刑至二分之一規定之適用,揆諸前揭之說明,被告如
事實欄所載轉讓甲基安非他命之行為,即應優先適用藥事法論處
(二)核被告所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪
又被告於本案轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為,為
實質上一罪之階段行為,高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰
,依法律適用完整性之法理,其低度之持有第二級毒品甲基安非
他命行為,自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰(最
高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照),附此說明
四、上訴駁回之理由(即原判決關於被告於106年4月18日犯轉讓禁
藥罪部分):
(一)原審審理結果,因認被告於106年4月18日犯轉讓禁藥罪,犯
行事證明確,適用藥事法第83條第1項規定,審酌被告免費提供甲
基安非他命予友人O博文施用之犯罪動機、手段、方法、數量,兼
衡其自稱國中畢業學歷、未婚無子女、入監服刑前以種菜維生之
學經歷及家庭生活狀況等一切情狀,量處有期徒刑6月
(二)被告提起上訴,否認犯罪,指摘原判決不當云云,惟本院
就如何認定被告於106年4月18日無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人
O博文之行為,及其所辯如何不可採之理由,已列舉事證逐一指駁
說明如前,被告執上開各詞否認犯行,均非可採,被告就此部分
提起上訴並無理由,應予駁回
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌
因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌
二、按犯罪事實,應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實
,又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文
然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,
即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據(最高法院30年
度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照)
又刑事訴訟法第161條第1項規定,檢察官就被告犯罪事實,應負舉
證責任,並指出證明之方法
倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明
之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之
原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號
判例參照)
至於指證者前後供述是否堅決一致,無矛盾或瑕疵,其與被指證
者間有無重大恩怨糾葛等情,因與犯行無涉,均尚不足作為補強
證據,且指證者證述情節既屬個別獨立事實,亦不得互為佐證(
最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照),對向犯之所為不
利於被告之陳述,仍需另有補強證據始得作為認定犯罪事實之基
礎,此為我國採行自由心證主義此一原則之例外情形
三、次按刑事訴訟法第308條規定:「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由
有罪之判決並應記載犯罪事實,且得與理由合併記載」,同法第
310條第1款規定:「有罪之判決書,應於理由內分別情形記載左列
事項:一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」,及同法
第154條第2項規定:「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定
犯罪事實」
所謂認定犯罪事實所憑之「證據」,即為該法第154條第2項規定之
「應依證據認定之」之「證據」
在無罪判決書內,因檢察官起訴之事實,法院審理結果,認為被
告之犯罪不能證明,而為無罪之諭知,則被告並無檢察官所起訴
之犯罪事實存在,既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據
認定之」事實存在,因此,判決書僅須記載主文及理由,而理由
內記載事項,為法院形成主文所由生之心證,其論斷僅要求與卷
內所存在之證據資料相符,或其論斷與論理法則無違,通常均以
卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性,無法證明檢察官起訴
之事實存在,所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限,是
以被告既經本院認定無罪(詳如後述),本判決即不再論述所援
引有關證據之證據能力,合先敘明
四、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品予O柏承、106年3月中旬某時
下午某時許轉讓禁藥予O博文之罪嫌,無非以證人O柏承於警詢
及偵查中具結證述、證人O博文於警詢及偵查中具結證述、證
人O柏承、O博文與被告間臉書通訊照片翻拍資料、扣押筆錄、扣
押物品目錄表、初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢
驗總表、醫療財團法人O許基金會羅東博愛醫院(下稱羅東博愛醫
院)病歷資料等為其主要論據
嗣證人O柏承於原審審理時,經檢察官、被告及其辯護人行交互詰
問,僅證稱:106年6月16日因持有毒品遭羅東分局開羅派出所員警
逮捕,伊原本不想要咬被告,所以說是向1名不詳女子購買,後來
刑警跟伊說一說,伊想說好,不如承認,事實是跟被告購買等語
(見原審卷第83頁反面至第84頁)
(3)細譯證人O柏承前開歷次所為證述內容,就毒品交易之對象、
數量、價格等攸關本案被告被訴販賣第二級毒品罪嫌之重要構成
要件事實,或證稱係向1名真實年籍姓名之女子以2,000元價格購得
4小包甲基安非他命(見警羅偵字卷第8頁),或證稱係向被告以
1,000元價格購買1包甲基安非他命等語(見警羅偵字卷第10頁正、
反面),或證稱曾向被告購買1、2次毒品,警詢所述是106年6月14日
向被告購買1包甲基安非他命,價格1、2千元等語(見106年度偵字
第5139號卷第21頁反面),或僅概略證稱扣案毒品係向被告購得等
語(見原審卷第83頁反面至第84頁),證人O柏承所為證述前後反
覆不一,相互矛盾,存有諸多重大瑕疵,且僅屬購買毒品者個人
證述,其所為證述是否可採、何者可採,顯非無疑,自須有具關
聯性之補強證據以擔保證人O柏承證述之真實性
然按檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法
,刑事訴訟法第161條第1項定有明文,依舉證分配之法則,對於被
告之成罪事項,應由檢察官負舉證義務,尤以我國刑事訴訟程序
,採取「證據裁判主義」,且被告基於「不自證己罪原則」,並
無供述之義務,亦不負自證清白之責任,縱被告所辯不足採信,
亦不得因此反面推論被告之罪行成立,致違刑事舉證分配之法則
是被告於偵查中就被訴販賣第二級毒品部分否認犯行所為辯解,
雖與前揭客觀事證不符,難信為真實可採,惟檢察官所舉事證尚
不足以證明被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌,已如前述,縱使被告
所執辯解為虛偽、不可採信,在無積極證據證明其犯罪前,仍不
得據此為被告有罪之認定
(七)原審基此依審理結果而為被告此部分無罪之諭知,經核並
無違誤,應予維持
檢察官上訴意旨略以:證人O柏承於第2次警詢、偵訊及原審審理
時,就其為警查獲持有毒品之來源係向被告購得,均為一致之證
述,原審卻以無證據能力之證人O柏承第1次警詢筆錄內容彈劾其
證言之可信性,尚有違誤之處
惟查:(1)按刑事訴訟法採嚴謹證據法則,被告受無罪推定保障
,法院認定犯罪事實,應依憑證據予以嚴格證明,檢察官身為偵
查主體,負有實質舉證責任,觀諸該法第154條第1項、第2項及第
161條第1項規定甚明
衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源
,因而查獲其他正犯或共犯,可享減免罪責之優遇規定,可見於
此情況下,上、下游之間,存有緊張、對立的利害關係,該毒品
下游之買方所供,是否確實可信,當須有補強證據,予以參佐(
最高法院107年度台上字第3407號判決意旨參照)
查本件被告被訴販賣第二級毒品予證人O柏承之罪嫌,僅證人O柏承
前後不一致之指證,而檢察官所提出之證人O柏承持用手機翻拍
其與臉書帳號暱稱「鄭凱怡」之被告對話訊息,並不足以認定被
告有如公訴意旨所指於106年6月14日下午4時35分許,在宜蘭縣○○
鄉○○路0巷0號前交付毒品甲基安非他命予證人O柏承並收取2,000元
之行為,已如前述,則依上開裁判意旨,證人O柏承實屬被告之
對向犯,其有瑕疵之證述,在別無其他補強證據之情形下,實無
從遽為被告不利之認定
(2)另按刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,
應負舉證責任,並指出證明之方法
對於其所訴之被告犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責
任,倘所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之
證明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定
之原則,自應為被告無罪判決之諭知
檢察官上訴意旨指摘各情,原審業已綜合全部卷證資料,逐一斟
酌判斷,認無證據證明被告確有此部分公訴意旨所指販賣第二級
毒品行為,於判決內詳述其證據取捨及判斷之理由,並經本院補
充說明如上,檢察官提起上訴,並未提出任何新證據,仍執前詞
就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價,
而指摘原判決不當,並無理由,應予駁回
惟檢察官僅提出證人O博文持用手機於106年4月17日至18日與被告透
過臉書通訊軟體傳送對話訊息之翻拍照片(見警蘭偵字卷第12頁)
,並無被告所使用行動電話或臉書帳號之聯絡人名冊或長期間之
傳送訊息之對話O錄,更無被告與證人O博文於106年3月間通訊或傳
送訊息O錄,檢察官認被告以其使用之臉書社群網站作為聯絡106
年3月中旬某日轉讓禁藥予O博文之工具等語,尚乏所據,亦不足以
作為認定被告被訴於106年3月中旬另有轉讓禁藥甲基安非他命予
O博文之補強證據
(四)綜上各情,就公訴意旨認被告於106年3月中旬某日犯轉讓禁
藥罪嫌部分,卷內除證人O博文之證述外,別無其餘積極證據足資
補強其證述之可信性,無從認定被告確有公訴意旨所指106年3月
中旬某日轉讓禁藥甲基安非他命予O博文之犯行,且檢察官所提出
其餘證據,均不足使一般人對於此部分檢察官所指被告於106年3月
中旬某日轉讓禁藥犯行達到無合理之懷疑,而得確信為真實之程
度,無法使本院形成被告有公訴意旨所指於106年3月中旬某日另
犯轉讓禁藥罪嫌之有罪心證
此際,於認係屬單一性案件之情形,因其起訴對法院僅發生一個
訴訟關係,如經審理結果,認定其中一部分成立犯罪,他部分不
能證明犯罪者,即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑,而
就無罪部分,經於判決理由欄予以說明論斷後,敘明不另於判決
主文為無罪之諭知即可,以符訴訟主義一訴一判之原理
反之,如認起訴之部分事實,不能證明被告犯罪,且依起訴之全
部犯罪事實觀之,亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關
係者,即應就該部分另為無罪之判決,不得以公訴意旨認有上述
一罪關係,即謂應受其拘束,而僅於理由欄說明不另為無罪之諭
知(最高法院100年度台上字第4890號判決參照)
本案檢察官就被告被訴106年3月中旬某日、106年4月17日(嗣於原審
107年3月13日準備程序更正為「106年4月18日」)轉讓禁藥之犯行,
雖認係「基於同一犯意」、「接續」所為(見起訴書第1頁倒數第
1行、第2頁第3行」,惟按所稱接續犯,係指數個在同時同地或密
切接近之時地,侵害同一法益之行為,因各舉動之獨立性極為薄
弱,社會通念認為無法強行分開,乃將之包括視為一個行為之接
續進行,給予O純一罪之刑法評價,此種實質上一罪之接續犯,
與裁判上一罪之連續犯,其相異者,係在於連續犯侵害同一法益
之數行為,各具獨立性,客觀上並認為其間存有時間上之差距,
乃認係出於一個概括之犯意,為期訴訟經濟,擬制為一罪
本件檢察官起訴被告先後2次轉讓禁藥之犯行,犯罪時間相隔1個月
以上,顯然欠缺時間之密接性,依社會健全觀念觀之,難認有接
續犯實質上一罪之關係,公訴意旨容有誤會,揆諸前揭說明,本
院自應就被告被訴106年3月中旬犯轉讓禁藥罪部分為無罪之諭知
,併此敘明
(六)原審未予詳查,遽認被告此部分係犯藥事法第83條第1項之
轉讓禁藥罪而對被告予以論罪科刑,容有未洽
被告提起上訴,否認有於106年3月中旬某日下午涉犯轉讓禁藥罪嫌
,為有理由,自應由本院將原判決關於被告被訴於106年3月中旬某
日下午涉犯轉讓禁藥罪部分暨定應執行刑部分均予撤銷,另就被
告被訴於106年3月中旬某日下午轉讓禁藥甲基安非他命予O博文部
分為無罪判決之諭知
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、
第301條第1項前段,判決如主文
判例
最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照
最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照
最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照
最高法院92年度台上字第128號判例參照
最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照
最高法院107年度台上字第3407號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第4890號判決參照
名詞
法條競合 1 , 接續犯 2 , 連續犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判

引用法條

藥事法,第83條第1項,83,罰則   7

刑事訴訟法,第154條第2項,154,總則,證據,通則   5

毒品危害防制條例,第8條第6項,8,A   4

刑事訴訟法,第161條第1項,161,總則,證據,通則   4

藥事法,第22條第1項第1款,22,總則   2

毒品危害防制條例,第9條,9,A   2

毒品危害防制條例,第8條第2項,8,A   2

毒品危害防制條例,第2條第2項第2款,2,A   2

毒品危害防制條例,第2條第1項第2款,2,A   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

毒品危害防制條例,第4條第2項,4,A   1

毒品危害防制條例,第17條第1項,17,A   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第310條第1項,310,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第308條,308,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項前段,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第301條第1項,301,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第187條,187,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第186條,186,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第181條,181,總則,證據,人證   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3第3項,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之3,159-3,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之1,159-1,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第154條第1項,154,總則,證據,通則   1