高等法院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第321條第1項第2款,竊盜罪 | 刑法第47條第1項,累犯 | 刑法第25條第2項,未遂犯 | 刑法第321條第2項,竊盜罪 | 刑法第321條第1項第3款,竊盜罪
主文
原判決撤銷
甲○○犯攜帶兇器,踰越牆垣竊盜未遂罪,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之老虎鉗,螺絲起子及鐵鎚各壹把均沒收
原審判決
原審主文
甲○○攜帶兇器竊盜,未遂,累犯,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日
扣案之老虎鉗,螺絲起子及鐵鎚各壹把均沒收
上訴人  :  甲O O
上訴理由
(二)被告上訴意旨略以:其係以拾荒之意進入,且有問過工廠
內之人,並無竊盜犯意云云
被告執前詞提起上訴否認有竊盜之主觀犯意,並無理由
(三)從而,被告提起上訴,否認犯罪,指摘原判決不當,其上
訴雖無理由,惟原判決既有前揭可議之處,自屬無可維持,仍應
由本院予以撤銷改判
判決節錄
原判決撤銷
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人
於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況,認為適當者,亦得為證據
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不
得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前
項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
而檢察官於本院審理期日,對於以下經本院調查各項供述證據之
證據能力均表示沒有意見(見本院卷第59頁反面),復於本院言詞
辯論終結前,未爭執各該證據之證據能力或聲明異議,本院審酌
各等證據作成時之情況,並無違法取證之瑕疵存在,認以之作為
證據尚屬適當,爰依刑事訴訟法第159條之5之規定,認有證據能
力
至本院下列所引用之非供述證據,並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得,且檢察官、被告均未主張排除該等證據,迄本院
言詞辯論終結前均未表示異議,本院審酌前揭非供述證據並無顯
不可信之情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第158條之4反
面解釋及第159條之4之規定,認均有證據能力,而得採為判決之基
礎,先予說明
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:被告於本院審理時經合法
傳喚未到庭,然上揭事實,業據其於偵訊、原審準備程序及審理
時坦承不諱(見偵卷第55頁,原審卷第56頁反面、第59頁),核與
證人即新光保全公司保全員O明俊於警詢、偵訊時證述發現有人入
內行竊並報警之情節大致相符(見偵卷第13頁反面、第49頁至第5
0頁),並有桃園市政府警察局中壢分局中福派出所扣押筆錄、扣
押物品目錄表、職務報告、車輛詳細資料報表、刑案現場(含監
視器)照片等在卷可稽(見偵卷第15頁至第17頁、第19頁至第24頁
),復有被告自承其所有之老虎鉗、螺絲起子及鐵鎚各1把扣案足
資佐證,堪信被告前開任意性自白確與事實相符,可以採信
(一)按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣,係指毀損或超
越及踰越門扇、牆垣而言(最高法院22年上字第454號判例意旨參
照)
次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪,係以行為人攜帶兇
器竊盜為其加重條件,此所謂兇器,其種類並無限制,凡客觀上
足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬之
,且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足,並不以攜帶
之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年台上字第5253號判例意旨
參照)
又扣案被告行竊時所攜帶之老虎鉗、螺絲起子及鐵鎚各1把,均為
金屬製品且質地堅硬(見偵卷第22頁下圖),倘以之攻擊於人,
於客觀上足以對他人之生命、身體造成傷害,堪認可供兇器使用
,雖無證據證明被告於行竊之當下,確有使用上開老虎鉗、螺絲
起子及鐵鎚,然被告於犯案時既隨身攜帶上開可資為兇器使用之
老虎鉗、螺絲起子及鐵鎚等物,衡情應有預備供行竊使用之意,
仍符合刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪之構成要件
(二)又按侵入竊盜究以何時為著手起算時點,依一般社會觀念
,咸認行為人以竊盜為目的,而侵入他人住宅,搜尋財物時,即
應認與竊盜之著手行為相當(最高法院84年度台上字第4341號判決
意旨參照)
(三)是被告於上揭時、地,攜帶可資為兇器使用之老虎鉗、螺
絲起子及鐵鎚等物,踰越明治公司工廠圍牆進入行竊,於搜尋財
物之際,為保全人員發覺報警而不遂,核其所為,係犯刑法第321
條第2項、第1項第3款之攜帶兇器、踰越牆垣竊盜未遂罪
至公訴意旨認被告攀爬明治公司所屬工廠之外側圍牆之行為,係
成立刑法第321條第1項第2款「毀越安全設備」之加重構成要件,容
有誤會,惟此因僅係同條款之加重條件認定有異,被告所犯仍屬
同條款之罪,尚不生變更起訴法條問題,附此敘明
被告卻於假釋期間之102年間,因施用第二級毒品案件,經原審法
院以102年度壢簡字第1716號、103年度壢簡字第125號簡易判決分別判
處有期徒刑3月、5月確定,經檢察官撤銷前開假釋,入監接續執
行殘刑(1年3月11日)及徒刑,迄105年4月30日縮短刑期執行完畢等
情,有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第17頁至第22
頁),是被告於受有期徒刑之執行完畢,5年以內故意再犯本件最
重本刑有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1項之規定
加重其刑
(五)又被告在尚未竊得財物時,即經證人O明俊發現報警而未能
得逞,業如前述,是被告已著手於竊取財物犯行之實行,惟未能
獲得財物之結果,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項之規定,減輕
其刑,並與前述加重事由,依刑法第70條規定,先加重後減之
(一)原審以被告犯加重竊盜罪,事證明確予以論罪科刑,固非
無見,惟查:刑法第321條第1項第2款所定之加重竊盜罪,係以「
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之」為其加重條件,而特加
科以較同法第320條之普通竊盜罪為重之刑,其理在於一般人選擇
將財物置放於住宅或建築物等不動產內,並在不動產加裝門扇、
牆垣、安全設備茲以防盜,無論該不動產是否有人居住其內,其
等對於財物不被侵奪乙節,均已有符合社會相當性之足夠信賴(
即財產隱私之合理期待),而能安於生活上其他各項活動,不再
掛心於財物是否被不法侵奪之事,故本款自不以該住宅或建築物
有人居住其內為隱藏性加重條件,此與同條項第1款之加重條件
限於「有人居住」之建築物,目的兼在保障住居安寧者不同,否
則倘將同條項第1、2款均解為必限於有人居住之不動產,則該項第
2款幾無單獨適用之餘地,此與本院暨所屬法院99年法律座談刑事
提案類提案第8號之研討結果,其前提係非屬不動產之鐵皮製檳
榔攤者,已不相同,原判決引用該次座談會研討結論,而以明治
公司之工廠已停工,並非與住宅、有人居住之建築物有關,而認
為被告攀爬外側圍牆入內竊盜之行為,不該當刑法第321條第1項第
2款之情形,容有誤會
被告執前詞提起上訴否認有竊盜之主觀犯意,並無理由
(三)從而,被告提起上訴,否認犯罪,指摘原判決不當,其上
訴雖無理由,惟原判決既有前揭可議之處,自屬無可維持,仍應
由本院予以撤銷改判
(四)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告不思循正途賺取所需
,竟以攜帶兇器、踰越牆垣之方式進入他人工廠,欲竊盜他人財
物,貪圖不勞而獲,欠缺尊重他人財產法益之觀念,其行為不僅
有侵害他人財產權益之虞,亦嚴重影響社會治安,雖犯後於警詢
、偵訊時否認有竊盜之主觀犯意,終能於原審審理期間坦認犯行
之犯後態度,尚未竊得財物即為警查獲,依本件行竊情節,被告
犯罪惡性尚非重大,兼衡被告自稱高職肄業之智識程度、從事粗
工、經濟狀況貧寒之生活狀況(見偵卷第1頁受詢問人基本資料欄
所載、第40頁被告供述)等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑
,以示懲儆
宣告沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得
價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌
減之,修正後之刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項定有明文
是扣案之老虎鉗、螺絲起子及鐵鎚各1把,均係被告所有,此為被
告供認在卷(見偵卷第7頁、第40頁),而上開物品均係預備供被
告持以犯本件加重竊盜罪所用之工具,亦經本院論述說明如前,
復查無刑法第38條之2第2項規定得不宣告或酌減之情形,應依刑法
38條第2項前段規定,於被告罪刑項下宣告沒收
公訴意旨雖認上開扣案物僅為被告隨身攜帶而未使用為本件竊盜
犯行,故不予聲請宣告沒收云云,惟所謂「供犯罪所用之物」,
乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果,而於犯罪之實
行有直接關係之物而言,此因供犯罪所用之物,既與犯罪本身具
有密切關係,則透過剝奪所有權的沒收宣示,除能預防再以相同
工具,易地反覆非法使用之外,亦能向社會大眾傳達國家實現刑
罰權決心的訊息,對物之所有權人濫用其使用權利,產生更強烈
的懲戒作用,寓有一般預防與特別預防之目的
另在客觀要件上,犯罪加重構成要件中若有特別工具,例如攜帶
兇器竊盜罪、利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會犯強制
性交罪,該兇器、交通工具屬於犯罪行為人者,分別對於基本構
成要件之普通竊盜罪、強制性交罪而言,仍具有促成、推進功能
,即屬於供犯罪所用之物,而在得沒收之列(最高法院106年度台
上字第3263號、1374號判決意旨參照)
五、被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述逕行判
決
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段,刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第47條
第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項後段,判決
如主文
加重
刑法,第47條第1項,47,累犯
減輕
刑法,第25條第2項,25,未遂犯
判例
最高法院22年上字第454號判例意旨參照
最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照
最高法院84年度台上字第4341號判決意旨參照
最高法院106年度台上字第3263號、1374號判決意旨參照
適用法條

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判

刑法,第321條第2項,321,竊盜罪

刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪

刑法,第47條第1項,47,累犯

刑法,第25條第2項,25,未遂犯

刑法,第41條第1項前段,41,易刑

刑法,第38條第2項後段,38,沒收

引用法條

刑法,第321條第1項第2款,321,竊盜罪   5

刑法,第321條第1項第3款,321,竊盜罪   4

刑法,第320條,320,竊盜罪   4

刑法,第321條第2項,321,竊盜罪   3

刑法,第47條第1項,47,累犯   2

刑法,第38條第2項前段,38,沒收   2

刑法,第38條之2第2項,38-2,沒收   2

刑法,第25條第2項,25,未遂犯   2

刑事訴訟法,第159條第1項,159,總則,證據,通則   2

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   2

刑法,第70條,70,刑之酌科及加減   1

刑法,第41條第1項前段,41,易刑   1

刑法,第38條第2項後段,38,沒收   1

刑事訴訟法,第4條,4,總則,法院之管轄   1

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第369條第1項前段,369,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第364條,364,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第299條第1項前段,299,第一審,公訴,審判   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1