高等法院  20190212
上訴 , 不服 第一審判決  |  
刑法第339條之4第1項第2款,詐欺背信及重利罪 | 洗錢防制法第14條第1項,A | 組織犯罪防制條例第3條第1項後段,A | 組織犯罪防制條例第3條第3項,A | 刑法第339條之4第1項第1款,詐欺背信及重利罪 | 組織犯罪防制條例第3條第1項前段,A | 洗錢防制法第15條第1項第2款,A | 刑法第339條之2第1項,詐欺背信及重利罪
主文
上訴駁回
原審判決
原審主文
甲OO犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額
上訴人  :  檢察官 , 乙O O
上訴理由
另檢察官上訴意旨略以:原判決未就被告於造成告訴人受有高額
損失後,是否填補告訴人損害一節,列為量刑之考量因素,顯就
刑法第57條第10款所示被告犯後態度一項,未做全面通盤性之斟酌
,所量處之刑度即非妥適等語
上訴意旨所指告訴人受有高額損失一節,業經原判決明白列為量
刑審酌因素,至於未填補告訴人損害,尤屬明確,更無誤認之可
能,原判決顯已在斟酌被告整體犯後態度時一併綜合考量,均無
漏論
此外,上訴意旨未具體指摘或表明原判決之量刑究有何違法或不
當事由,其徒憑前詞,指摘原判決之量刑有欠妥適云云,難認有
理
是被告及檢察官提起上訴,均無理由,依法應予駁回
本案經檢察官顏伯融提起公訴及移送併辦,檢察官許智評提起上
訴,檢察官黃建麒到庭執行職務
判決節錄
而被告亦不曾提及警詢、偵訊或法院訊問時,有不法取供或其他
任何違反刑事訴訟法規定之情形,且被告不利於己之供述內容與
其他證據勾稽亦相符合
綜上,依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之
反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定,該等證據資料均有證
據能力,合先敘明
並由若干成員擔任俗稱「O手」組,負責前向其中受騙上當之被害
人拿取財物、或以詐得金融卡操作自動櫃員機提領款項等,以共
同達成詐欺取財之目的,並相互朋分贓款以牟利,顯係以實施詐
術為手段,組成具有持續性及牟利性之有結構性組織,自屬組織
犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織
被告既知O博淳、O義傑與其他不詳成員共組犯罪組織,因貪圖不正
報酬,仍自甘擔任該組織之「O手」,接受幹部之指揮,並實際
負責從事上述向告訴人拿取金融卡之行為,則其有參與上開犯罪
組織之主觀犯意及客觀行為,至為灼然
3、按共同正犯之成立,只須具有犯意之聯絡與行為之分擔,既不
問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與,且意思
之聯絡不限於事前有協議,即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者
,亦屬之
而共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪
行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪目的者,即應對
全部所發生之結果,共同負責,是共同正犯在犯意聯絡範圍內之
行為,應同負全部責任
又共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,即有間
接之聯絡者,亦包括在內
如甲分別邀約乙、丙犯罪,雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡,亦
無礙於其為共同正犯之成立
而證人O博淳於警詢時亦證稱:107年4月19日晚上我去依蝶汽車旅館
找O義傑及被告拿錢,因為O義傑有透過我認識其他朋友做O手,「
吳文翰」請我負責取款,當天我係向O義傑拿取詐騙提領而來的款
項,約10萬8千元,之後我再將錢交給姓名不詳之人等語(見偵1
5017卷第47至48頁),可見渠三人當時在依蝶汽車旅館見面之目的,
乃係朋分贓款,由被告取得3千元報酬、O義傑取得不詳金額報酬
後,餘款均交由O博淳攜離與其他不詳成員共同朋分一情,亦無疑
義
據此,堪認被告係基於自己犯罪之意思,而實行該集團內部之分
工行為,並相互利用其他成員間,諸如以電話行騙、或持金融卡
冒用告訴人本人或授權之名義操作自動櫃員機提領款項等行為,
以遂行渠等共同詐得帳戶金錢之犯罪目的,故被告與O博淳、O義傑
及其他不詳成員等人間,有共同基於意圖為自己不法所有而三人
以上冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得
他人之物之犯意聯絡及行為分擔,昭然若揭,應論以共同正犯
苟被告當時確有遭受任何脅迫或恐嚇,警方當時既已針對O義傑展
開調查,衡情被告大可直接向警為完整之說明,豈有可能僅指控
「發現O義傑持有槍械」,以及「O義傑可能還有在做詐騙」等語
(見原審卷第117頁),隨即避不見面,完全不肯向警方透露其有
遭受脅迫參與詐騙集團之理?遑論被告於警詢時所供:本件詐騙
集團5人為1組,有機房、總機、O手頭、取簿手、O手,總機抽10%、
O手頭抽3%至4%、O手及取簿手抽1%至2%等語(見他14731卷第34頁),
可見對於該集團之內部運作並非毫無所悉
(一)核被告所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯
罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款及第2款之三人以上冒用公務
員名義詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備
取財罪
起訴書之「犯罪事實」欄已敘明本件詐欺有冒用公務員之名義,
及非法由自動付款設備領取款項之事實,雖「所犯法條」欄漏載
刑法第339條之4第1項第1款、第339條之2第1項,惟經本院當庭告知相
關罪名,無礙被告之防禦權,爰逕予補正之
就三人以上冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財
部分,被告與O博淳、O義傑及其他不詳成年人間,有犯意聯絡及行
為分擔,均為共同正犯
被告參與於附表編號4及5所示密切接近之時間,在同一地點,使用
同一張金融卡,接連提領2筆款項,而詐欺取財得逞,均侵害同
一告訴人之財產法益,各舉動之獨立性極為薄弱,依一般社會健
全觀念,難以強行分離,應包括評價為一行為,較為合理,為接
續犯,應論以三人以上冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付
款設備取財各一罪
(二)按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,
以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條
第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參
與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行
為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成
立本罪
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避
免對於同一不法要素予以過度評價
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價
為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手
實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,
依想像競合犯論擬
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯
區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰
一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪
組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐
欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合
致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合
刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價
之疑,實與人民法律感情不相契合(最高法院107年度台上字第106
6號判決意旨參照)
因認本件被告所犯上開參與犯罪組織罪,與三人以上冒用公務員
名義詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪間,具局部同一性
,而有想像競合犯之關係,爰依刑法第55條規定,從一重以三人以
上冒用公務員名義詐欺取財罪處斷
又刑法第55條所謂從一重處斷,係指從一重罪處斷,意即就所觸犯
之數罪中,擇其法定刑最重之一罪予以處罰,不再論以輕罪
而法院就同一罪刑所適用之法律,無論係對罪或刑或保安處分,
除法律別有規定外,均應本統一性或整體性之原則而適用之,不
容任意割裂而適用不同之法律(最高法院87年度台上字第3152號判
決意旨參照)
至於想像競合犯在量刑上應受輕罪最低度刑之封鎖規範,依現行
刑法第55條但書規定,亦僅限於「不得科以較輕罪名所定最輕本刑
以下之刑」,不及於保安處分
故本件既然論以刑法第339條之4第1項第1款及第2款之罪,自無再依
組織犯罪防制條例第3條第3項諭知應於刑之執行前,令入勞動處
所強制工作3年之餘地,附此敘明
(一)原審以被告犯行事證明確,適用組織犯罪防制條例第3條第1項
後段、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、
第339條之2第1項、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等
規定,審酌被告正值青年,卻不思正途賺取所需,竟貪圖不法利
益,加入本件詐欺犯罪組織,擔任O手,無視政府一再宣示掃蕩
詐騙集團之政策,致告訴人受有財產損害,實值非難,兼衡被告
犯罪後之態度、告訴人所受之損害(金額)、被告之智識程度、
工作收入、家庭生活、經濟狀況,暨其犯罪之動機、目的、手段
等一切情狀,量處有期徒刑1年4月
並說明被告已收受之報酬3千元,為其實行本件犯罪之所得,且屬
於被告所有,雖未扣案,仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項
規定宣告沒收,於全部或
另檢察官上訴意旨略以:原判決未就被告於造成告訴人受有高額
損失後,是否填補告訴人損害一節,列為量刑之考量因素,顯就
刑法第57條第10款所示被告犯後態度一項,未做全面通盤性之斟酌
,所量處之刑度即非妥適等語
惟按刑之量定,乃法律賦予法院自由裁量之事項,倘於科刑時,
已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條所列各款事項,而未
逾越法定刑度,即難謂違法(最高法院100年度台上字第5301號判
決意旨參照)
查原判決對被告所為量刑,已說明其審酌之依據,尚無明顯違反
比例原則、平等原則、罪刑相當原則等違法或不當情形
是被告及檢察官提起上訴,均無理由,依法應予駁回
四、公訴意旨另以:被告前揭行為,亦構成洗錢防制法第14條第1
項、同法第15條第1項第2款之罪嫌云云
惟查:(一)洗錢防制法所稱「洗錢」,依同法第2條規定,係指下
列行為:「一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃
避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得
準此以觀,洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立,除行為人在客
觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體
作為外,尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與
犯罪之關聯性,使其來源形式上合法化,以逃避國家追訴、處罰
之犯罪意思,始克相當
若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上之利益作
直接使用或消費之處分行為,而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關
聯性,使其來源形式上合法化,以逃避追訴、處罰之犯意者,即
與上述洗錢罪之構成要件有間,自不能遽論以該罪(最高法院100
年度台上字第630號、97年度台上字第5644號判決意旨參照)
查被告參與提領如附表編號4及5所示之款項,洵屬詐欺罪本件構成
要件之行為,其提領行為不足以使贓款之來源合法化,且亦無證
據足認被告主觀上有逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯
意,揆諸上開說明,尚難遽以洗錢防制法第14條第1項之罪名相繩
(二)另洗錢防制法第15條第1項第2款規定:「收受、持有或使用之
財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯
不相當者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科500萬元以下罰金:
……二、以不正方法取得他人O金融機構申請開立之帳戶
此外,檢察官亦未能提出充分證據,以證明被告確有觸犯前揭洗
錢犯罪,此部分原應為無罪之判決,惟因公訴意旨認此部分與被
告上開論罪科刑部分,有想像競合之裁判上一罪關係,爰不另為
無罪之諭知,併此敘明
而本院審理期日定為107年12月27日,與被告之母親就診日期並非同
一天,且依被告書狀所述:為配合媽媽的主治醫師看診時間,媽
媽就去表舅家過夜,12月28日早上才去醫院等語,可見被告母親當
時症狀非屬急症,非無其他親人可協助照料
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第371條,判決如主文
判例
最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照
最高法院87年度台上字第3152號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照
最高法院100年度台上字第630號、97年度台上字第5644號判決意旨參照
名詞
想像競合 6 , 牽連犯 1 , 分論併罰 1 , 評價為一罪 1 , 共同正犯 6 , 接續犯 1
適用法條

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審

引用法條

刑法,第339條之4第1項第1款,339-4,詐欺背信及重利罪   4

洗錢防制法,第14條第1項,14,A   3

刑法,第55條,55,數罪併罰   3

刑法,第339條之4第1項第2款,339-4,詐欺背信及重利罪   3

刑法,第339條之2第1項,339-2,詐欺背信及重利罪   3

組織犯罪防制條例,第3條第1項後段,3,A   2

洗錢防制法,第15條第1項第2款,15,A   2

組織犯罪防制條例,第3條第3項,3,A   1

組織犯罪防制條例,第3條第1項前段,3,A   1

組織犯罪防制條例,第2條第1項,2,A   1

洗錢防制法,第2條,2,A   1

刑法施行法,第1條之1第2項前段,1-1,A   1

刑法施行法,第1條之1第1項,1-1,A   1

刑法,第57條第1項,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條第10項,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第57條,57,刑之酌科及加減   1

刑法,第55條但書,55,數罪併罰   1

刑法,第38條之1第3項,38-1,沒收   1

刑法,第38條之1第1項前段,38-1,沒收   1

刑法,第28條,28,正犯與共犯   1

刑法,第11條前段,11,法例   1

刑事訴訟法,第371條,371,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第368條,368,上訴,第二審   1

刑事訴訟法,第159條之5,159-5,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第159條之4,159-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之4,158-4,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第158條之2第1項,158-2,總則,證據,通則   1

刑事訴訟法,第156條第1項,156,總則,證據,通則   1